劳务派遣新政后的出路分析
来 源:浙江智仁律师事务所时 间:2015.07.31

 摘要:劳务派遣,作为一种特殊的用工方式,在很大程度上满足了我国在市场经济条件下市场主体的需要,特别是2008年《劳动合同法》实施以来,劳务派遣更是由于存在用工自由、方便管理等优势,能最大限度净化用工的管理职能,使企业内部用工管理逐步走向社会化,能够集中精力参与市场竞争。但是,也出现了一系列问题,比如派遣人员的范围过广、不同工同酬,社会保险没保障等,更是引起了社会的关注。为此,全国人大专门就此对《劳动合同法》作出了修改,国家人力资源与社会保障局出台了第22号令《劳务派遣暂行规定》,对劳务派遣所涉用工范围、人数比例、处罚等作了严厉规定,该规定自2014年3月1日起施行,虽然规定了2年的过渡期,但对于很多用工单位而言,在这段时间内进行整改或变通,也是一种挑战。本文从劳务派遣的优缺点出发,分析新政出台的立法宗旨,提出了内在整改及劳务外包、人员借用、委派等外在整改措施,并对此进行分析,以期为用工单位应对劳务派遣新政提出的合法合理化建议。

关键词:劳动合同 劳务派遣 承包 借用

正文:

一、劳务派遣的好处

   劳务派遣,一直以来,以“两个合同、三方当事人”的特殊模式,得到了广大用工单位的青睐,它主要有以下好处:

    1、管人的不用人,用人的不管人,劳务派遣最大的特点就是它的灵活用工机制。用工单位用最经济的人力成本,可以通过与派遣单位协商的方式,将临时不需要或多余的员工退回派遣单位,或者将自己不满意的人员退回派遣单位,以获得更为灵活的人力资源管控。 

    2、成本也可相应下降,如果是自己员工,该员工不符合劳动要求,用人单位解除劳动合同,则须承担相应的经济补偿金,但如果是派遣员工,用工单位可以按劳务派遣协议将该员工退到劳务派遣公司,劳务派遣公司对其另行安排工作,不要立即承担相应的经济补偿金。

  3、减少违法风险。随着《劳动合同法》《社会保险法》《工伤保险条例》,企业的责任越来越重,如果企业在人力资源管理出现了违法行为或不当的瑕疵,可能会遭致法律特别的责罚和惩戒。而在劳务派遣过程中,用工单位只对员工的加班工资承担责任,责任明确较轻,所以,很多企业通过风险转嫁的方式采取劳务派遣。

二、 劳务派遣的现状及危害;

1、 现状:

    劳务派遣越来越被众多企业所采用,劳务派遣市场一片欣欣向荣,有些企业近半数员工派遣,甚至达到了全员派遣的地步。这个现状严重违反劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的规定。一方面,员工对于实际的用人单位的劳务派遣公司了解不深,而这些劳务派遣公司鱼龙混杂,经济能力不强,如果发生经济困难,员工很难得到合适的权益保护。另一方面,由于这些员工并非实际用工单位的员工,缺乏一定的归属感,也不利于市场经济主体的实体经济的建设。

    2、同工不同酬。有些用人单位,特别是机关事业单位,把工作人员分为:在编人员、合同工、劳务派遣人员,劳务派遣人员的工资报酬往往远远低于同岗位的在编人员待遇,甚至不享受用工单位的奖金和福利等。

    3、社会保险无保障,一般而言,用工单位选择劳务派遣作为特殊的用工形式,其很大的一处原因是因为在江浙一带用工成本太高,其中社会保险是五险合一,占了工资总额的百分之四十左右,很多企业不堪重负。因此,一些劳务派遣公司在相对比较落后的地区设立分支机构与派遣人员签订劳动合同,并为其在当地参保,这样,派遣员工的社会保险的缴费基数等都是按内地低标准缴纳,有些地方甚至不要求全部缴纳或劳务派遣公司通过勾兑不缴纳,从而导致这些员工没有社会保险的保障,对于国家要求的社会保险流转也是一个很大的障碍。

4、不利于劳务派遣工的个人发展,也没有工会的保障;

劳务派遣工不属于用工单位的员工,用工单位不会对其进行技术培训,提供其发展空间,而派遣公司将人派出去后,也不会考虑员工的个人发展,从而导致劳务派遣人员两边不落实,难以得到长期培训发展的机会,也参加不了用工单位的工会组织,得到工会的维权保护。

三、 劳务派遣新政

通过多年的实践,国家也看到了劳务派遣业现在存在的诸多问题,专门针对劳务派遣作出了《劳动合同法》修正案,也专门制定了《劳务派遣暂行规定》,从方方面面作出了严格的规定,主要在于几个方面的内容:

    1、为了防止劳务派遣公司没有承担责任的能力,特别是支付工资、缴纳社保、承担经济补偿金的能力,对劳务派遣公司的资格作了大大提高。规定:劳务派遣公司的注册资本不得少于人民币二百万元; “经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。” 

2、明确了可以进行劳务派遣用工岗位的性质界定。

   《劳动合同法》修正案对“临时性、辅助性、替代性”作了界定。“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。

《暂行规定》规定:临时性岗位,是指存续期不超过六个月的岗位。对这项规定,可理解为,一次性工作时间不超过六个月的岗位。比如季节性生产、促销等,都可设置为临时性岗位。

辅导性岗位是指为主营业务提供服务的非主营业务岗位。但同时在程序上对其进行界定:用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。

3、明确了劳务派遣的用工比例不超过10%的红线。《暂行规定》第4条规定,“用人单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”《暂行规定》自2014年3月1日起实施,它给予了用工单位两年的过渡期,即用工单位在《暂行规定》实施前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的,可以在《暂行规定》施行之日起两年内逐步降至规定比例,即在2016年3月1日前降到用工总量的10%内。

4、强调“同工同酬”,“同工同酬”就是同样的工作,相同或相似的工资待遇,这里的工资待遇,包括工资福利待遇。《劳动合同法》修正案明确了同工同酬的原则,但同工同酬是否包括福利待遇,还缺乏相关解释。《暂行规定》规定,“用工单位应当按照 《劳动合同法》第62条规定,向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇,不得歧视被派遣劳动者。”这个不歧视条款可以视为对同工同酬未明确的福利待遇问题的补充。

5、社会保险就用工地原则缴纳;

由于我国地大人广,每个地区经济发展不平衡,法治环境也不一致,所以,导致社会保险和公积金的交纳比例与基数也不一样,有的一线城市企业采取通过劳务派遣公司在内地欠发达城市为派遣员工交纳社会保险的方式,节省相当一部分成本。新政明确规范劳务派遣单位开展跨地区派遣业务的,应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险并缴纳社会保险费。

四、劳务派遣新政对企业的影响

  1、用工成本增加;对于劳动密集型企业,在工资、社保等方面本依靠劳务派遣勉强维持,在新政的强压下,虽然有2年的过渡期,仩如果不能进行技术更新升级,也无法进行用工模式的调整,只能增加用工成本来符合新政的要求,成本最高可能会上升30%-40%,甚至可能面临倒闭和行业洗牌的状况。

    2、加重处罚;《劳动合同法》规定“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

五、 劳务派遣新政后的出路选择分析;

    基于劳务派遣新政实施一年多时间,虽然在新政实施前,很多企业为了能超用工总量20%继续使用劳务派遣,节省用工成本,都将劳务派遣合同签订到2年以后,但“俗话说:出来混,迟早要还的”,好事也只有2年的时间调整,《暂行规定》第28条规定:“用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的,应当制定调整用工方案,于本规定施行之日起2年内降至规定比例。”并同时规定:“用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前,不得新用被派遣劳动者。”也就是说:在两年调整期内劳务派遣用工比例如超10%的,只许出不许进,至2016年2月29日全面实施,以实现劳务派遣用工总量不超过10%目标。

    这使得超标使用劳务派遣的用工单位必须在不到一年的时间内对超标使用的劳务派遣工进行调整,也就是必须考虑这些人员的出路。

笔者通过多年的指导实践,针对劳务派遣新政,认为可以从用工单位内在的调整以及外在的调整两方面入手解决,以保证劳务派遣用工符合《暂定规定》的地要求:

(一)内在解决:

1、明确界定“三性”岗位:特别在程序上进行规范,用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。对于符合这些岗位上的人员,可以继续劳务派遣,当然,要选择注册资本金200万元以上,通过行政审批的劳务公司派遣;

2、对于不符合“三性”岗位的员工,或者派遣人数超标的员工,用工企业作以下几种选择:

(1)对一些符合公司需求的、能力的派遣工直接签订劳动合同,转为直接用工;这里的注意点是:这些派遣员工先与劳务派遣公司解除劳动合同,然后再与实际用工单位签订劳动合同。

(2)精减岗位,将一些可不用的员工直接不用,按劳务派遣协议约定退回劳务公司,从另一个方面减少了劳务人员的数量,降低了比例。

(二)外在调整;

有很大比例的公司,无法通过内在调整来符合《暂行规定》关于劳务用工的要求,必须通过外面的因素来降低劳务用工的数量。所以,公司通过转型升级,转换业务模式或用工模式,通过改变劳务派遣工的身份,将内在无法消化的用工通过外在的处置,以期达到新政的要求,我们认为,通常有以下几种方式:

1、 业务外包;

业务外包是公司(发包方),通过与外部其他企业(承包方)签订协议,将一些公司内部人员负责的业务或机能外包给外部专业、高效的服务提供商的经营形式。业务外包有人事外包、IT外包、服务外包、物流外包等。从岗位上讲,有仓储操作工、包装、保洁、保安等岗位整体业务外包。

业务外包是一个经济合同交易,它没有劳动关系下许多要求的约束,给了外包单位很大的自由空间,而且可以减少人员培训、管理和薪酬成本。但是,业务外包也要注意风险防范,《劳务派遣暂行规定》规定“用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。”用工单位应积极处理,否则也会认定为违法劳务派遣,甚至构成事实劳务关系而承担很大的责任。

有些公司,为了规避违法劳务派遣,改头换面,以业务承包形式来降低用工成本。所以我们在审核时,不能单单看协议名称是业务外包,而是从内容上分析,是否存在劳务派遣的性质 。

我们需要作以下区别:

序号

区别点

劳务派遣

业务外包

1

业务类型

不区别业务类型,无论是企业的核心业务还是辅助业务

一般是非核心业务进行外包

2

相对方主体

依照公司法的有关规定设立、注册资本不得少于五十万元的法人实体

劳务承包单位可以是个人,也可以是法人或其他实体(建筑业特殊规定的除外)

3

劳动者管理的责任主体

劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动

发包企业对劳务承包单位的员工不进行直接管理,其工作组织形式和工作时间安排由劳务承包单位自己安排确定;

 

4

针对的对象

劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准,根据约定派遣的人数结算费用,其合同标的一般是“人”。

 

按照事先确定的劳务单价根据劳务承包单位完成的工作量结算,其合同标的一般是“事”。

5

税收不同

劳动者的工资税收由劳动者自己负担,只是管理费等提供发票

劳务费用要求承包单位提供发票。

需要提醒的是:(1)个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

(2)个人承包,需要充分进行协议约定及管理处置,防止个人承包变化成为一个事实劳动关系。关键点关于是否接受公司管理、是否接受公司规章制度的约束、劳动报酬的计算及发放在经济上独立核算。操作不当,则有可能承担事实劳动关系的双倍工资责任及劳动关系下的用工责任。

    因此企业业务外包最好是找法人实体作为承包单位,进行风险切割,保证企业自身安全。

2、人员借用

    对于不符合“三性”岗位的人员,人数也不是很多,在这种情况下,可以通过人员借用方式来规避。

    原劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第7条的规定,用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同,但在外借期间,劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。由此可见,国家是准许用人单位之间相互借调职工的。

  尽管劳务派遣和借用,都是有劳动关系的劳动者到无劳动关系的单位去劳动,接受无劳动关系的单位的劳动管理,从表现形式上与劳务派遣有很多相似之处。但派遣和借用还是有区别的。

序号

区别点

劳务派遣

借用

1

目的

业务往来,一种交易,获利为基本目的。

业务合作,基于人员互动或调剂

2

岗位

主要涉及临时性、辅助性、替代性岗位

所有工作岗位均可

3

主营业务

人力资源的派遣为主营业务

企业借调的出借方一般都有自己所在的行业,并不以派遣业务为主营业务

4

公司类型

专业的劳务派遣公司

只要双方自愿,均可借用,没有专业借用公司

需要注意的是,如果单位间进行人员借用,必须签订人员借用协议,约定人员借用的时间,借用的人数,期间费用的承担等,一方面为了明确如果被借用人员发生伤害的,责任的归属承担者; 另一方面,也是为了防止被认定为被借用人员与借用人员的企业构成事实劳动关系而承担不必要的风险及成本。

  3、委派; 

   委派类似于借用,也是有劳动关系的劳动者到无劳动关系的单位去劳动, 但委派主要是关联企业之间的人员借用。由于《劳动合同法》规定,关联公司之间不可以进行劳务派遣,所以,关联公司之间的高层管理人员派遣可以通过委派方式也消化,委派与借用在表现形式上非常相似,两者的主要区别点在于两家单位间是否存在关联关系。

根据原劳动部《关于贯彻执行(劳动法)若干问题的意见》规定,如果派出到合资、参股单位的职工与原单位仍保持着劳动关系,那么,员工应当与原单位签订、变更或延续劳动合同,原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时,明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。原用人单位与合资、参股单位对职工的待遇无约定或无明确约定的,劳动者的相关待遇可由原用人单位和合资、参股单位共同负担。

同样需要注意的是,委派也是需要劳动合同的签订以及委派文件,以免双重劳动关系的混同及事实劳动关系的法律责任。

 

六、结论

劳务派遣新政实施一年余,距离2016年3月1日的2年过渡期也只有区区几个月的时间,我们必须对不符合新政的人员进行疏导,俗话说:不通则痛!只在找到正确的出路,才能使单位合法低风险进行用工管理。我们总结:

   1、明确“三性”岗位;对于符合三性岗位又符合比例规定的劳务派遣工,可继续执行;对一些目前还无法界定“三性”岗位的特殊行业,如物业、物流、保安、酒店等行业,目前使用劳务派遣协议到继续履行至2016年2月29日。对于符合三性岗位规定的劳务派遣工,但又超过10%比例规定的,员工劳动合同到期而企业又愿意继续使用的,可将劳动合同续签至2016年2月29日。

2、对于不符合三性岗位规定的劳务派遣员工劳动合同到期后,可采取以下两种处理方法:一则是企业愿意转变合作方式,对一些有用人员,与其签订劳动合同,选择直接用工;如企业不需要继续使用,可由劳务派遣单位转派遣到其他单位做劳务派遣工,或安置到其他单位做劳务承揽项目,或辞退,支付经济补偿金。对于关联企业或合作单位的,还可使用人员借用或委派模式来解决。

3、对一些可独立核算的业务或岗位,进行业务外包,直接脱离劳动关系或劳务派遣关系,用经济合同的方式解决,这是成本最低化、风险最小化的一种方案。

 

七、附录:

1、段贞锋 《劳动合同法》视角下劳务派遣制度的缺陷与完善,《社科纵横》2012.12期。

    2、周国良(上海市劳动人事争议仲裁院院长)《劳动合同法修正案》会否使劳务派遣转成业务外包,培训讲稿。

    3、沈海燕 详解劳务派遣“新规”——劳务派遣新规分析报告

,2014-08《员工关系》杂志  

(浙江智仁律师事务所  黄新发 汤云周)

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