新取证技术的法律效力探析 ——telnet远程取证所带来的其启示
来 源:浙江智仁律师事务所时 间:2015.07.31

内容提要:知识产权案件向来存在着“取证难”的情况,而证据又是诉讼的核心,无法回避或者妥协。因此,很多权利人在遇到侵权案件时往往绞尽脑计寻找相应的证据,并通过一些新的技术手段来完成取证。对于这些采用新技术手段取得的证据如何认定给法院提出的重大的挑战,很多法院就是由于对新技术的本质不了解而做出了错误的裁判。本文试图从telnet远程取证展开分析,探析此类取证技术的法律效力和适用方式。

关键词:知识产权,取证,新技术,法律,效力。

 

一、问题的提出

知识产权案件中,“取证”算是一个老大难的问题了。尤其在一些侵害计算机软件著作权——俗称“盗版”的案件中,侵权人往往均是在自己工作场所的设备上或者托管在电信服务提供商处的服务器上使用盗版软件,对外缺乏必要的表征,权利人也很难直接进入上述场所进行查封、取证、比对等工作。

为了解决取证难的问题,很多权利人都在积极想方设法寻找便捷的取证途径,例如在软件中预先设定特殊的响应机制,通过互联网等方式进行反馈或者发送,从而获得软件使用的信息等。但是此类取证方式是否能被法院裁判所认可呢?

 

【案例】

原告A公司是一家总部位于美国的软件公司,提供ftp服务器端程序。被告B公司是一家位于中国的企业。A公司在进行市场净化工作中发现B公司可能盗版使用了其研发的程序,就通过telnet的方式连接B公司服务器的21端口,得到了一组反馈信息;该信息与A公司预先设置在软件的预设信息一致。这些过程均通过公证方式固定。A公司随即侵害著作权为由起诉B公司。但是两审法院均认为“虽然该字符 与涉案软件名称存在一定关联,但该字符并非计算机程序或其有关文档,而且该字符本身也不能反映任何计算机软件的内容,在未对涉案软件和寄放B公司网站的服务器所装载的软件和源程序或目标程序代码进行实际比对的情况下,仅凭上述字符与涉案软件名称存在一定关联,难以认定B公司存在侵权行为。”并据此驳回了A公司的诉请。

 

由该案我们不禁要问,对于此种利用远程登录等新技术(对法院而言)取得证据是否应当简单的予以否定呢?难道权利人证明对方侵权只能通过比对源程序或者目标程序这一条路么?

 

二、telnet技术的介绍

在回答上述问题前,首先要对telnet进行补充解释。

telnet是个“古老”的协议,包含在我们让日常使用的TCP/IP协议中,默认端口是23,也可以在程序中指定其他端口。这里所谓的端口,通俗的说,就是计算机进行网络通信时为了区别不同的数据所设置的虚拟的“通道”,使用端口进行通信可以使得操作系统可以很容易的识别出发送或者接受的数据包属于何种应用程序,从而正确的将数据进行分配。除了一些系统专用的端口外,其他端口均只在应用程序运行时才会打开。

前述案例中所述21端口,是ftp协议默认的端口。正常安装windows系统时,由于windows默认无ftp服务,因此该端口是关闭的,此时通过telnet去连接该端口会反馈连接被拒绝的信息;但是如果运行ftp服务器软件,也就是案例中提到的A公司或者其竞争对手开发的相似功能的ftp服务器端程序,该端口就会默认打开,并等待其他计算机的连接。

 

三、问题的法律分析

从上述介绍中不难看出,该端口的开启或者关闭与使用ftp服务器端软件存在着极大的关联性。如果目标计算机上该端口是开启并等待连接的,那么该计算机上必然运行着特定的、非操作系统自带或者默认运行的服务或者程序。我们可以合理的推论该目标计算机上必然存在着由管理员安装、运行的第三方程序。

那么该第三方程序具体为何呢?这就需要进一步利用民诉法的证据规则结合取证事实来分析了。

众所周知,民诉法的证据规则采用“高度盖然性”的评价标准,即当事人并非一定要举证完全证明自己的主张一定会成立,而是只要证明力大于对方证明力的证据来证明自己的主张“十有八九会成立”即可,不需要如刑事诉讼般“排除所有的合理怀疑”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。”

回到前述的案例中,原告通过公证的方式证实了被告的服务器上21端口是打开的,并且反馈的信息与原告在其开发的软件中预先设定的信息一致(该信息中包含了原告开发的软件的名称、版本号等具体内容),按照前面的论述,这一证据已经足以证明被告在其所有的服务器上安装、运行有第三方的软件,而且该软件系原告开发的软件的可能性很大。鉴于服务器系由被告控制并安放在电信服务提供商的机房中,要求原告进入机房从服务器上取得软件进行比对明显不现实,因此,到目前为止实际上原告已经尽其可能完成了举证责任,而且原告所提供的证据至少在表面上已经能够证明被告存在使用原告软件的情况了。

原告虽然提供了证据,但是这个证据并不能直接认定被告使用行为的必然存在,这时就要按照“高度盖然性”的原则结合被告方的辩解和反驳的证据来综合判断了。

对此此类案件,被告一般的抗辩理由均是简单的消极否认,即认为原告证据不能证明被告使用行为的唯一性,因为出现此类反馈信息可能存在多种可能性(修改端口信息、病毒等)等等,不能简单认定被告的使用行为存在等等。

诚然,计算机系统最大的问题就是可修改性。该端口的反馈信息的确可以修改,而且可以任意修改。一个有基本的网络编程经验的普通程序员就可以写程序实现端口的开启以及反馈信息的修改。但是,如果法官对于计算机系统有基本的了解并且具有足够的常识的话,只要仔细分析此类抗辩就会发现这种说法明显不合常理!

众所周知,服务器的基本要求是安全。为了实现这个目的,服务器无论是硬件还是软件都和普通的PC(个人电脑)机不同。比如常见的windows操作系统就有专门用于服务器的版本(server版)。这种专用于服务器的操作系统与个人版差异很大,例如server版无法运行大型游戏(缺少必要的组件),默认关闭某些服务等等。甚至有很多服务器默认关闭桌面等图形化工具,只能通过特定的账号以特定的方式登录并使用命令行的方式操作,目的也是为了安全。服务器本身也往往托管在电信运营商的机房里,因为这种专业机房都配置有强大的硬件防火墙并配有不间断电源,可以有效防止外来攻击或者停电等影响服务器的数据安全和正常运行(何况互联网上黑客或者骇客也根本不会对一个普通公司的服务器感兴趣)。服务器开启的端口越多,相当于其对外开放的通道越多,那么就越容易受到攻击。因此,正常来说,服务器都会关闭其不需要开放的端口。

既然如此注重安全,那么如果被告不需要ftp服务为什么要开启这个端口从而增加安全风险呢?或者为什么要修改该端口的反馈信息引起他人误解呢(如果不作专门的设定仅仅开放的话,该端口不会返回任何信息)?更何况,原告公司自己设定的信息涉及到软件的名称、版本号等具体信息,还有一定的格式要求,如果被告没有使用原告的软件又是从何得知这些信息的呢?尽管该端口可以人为控制开放与否或者该信息可以人为控制修改与否,但是这种说法仅仅是理论上的假设,正常情况下根本不可能发生这种情形,被告也根本没有任何动机去故意伪造这类信息,难道被告期望发生本案的诉讼么?这种明显不合常理、对被告无益的说法显然不能作为一个合理的抗辩理由。

即便再退一万步讲,服务器是完全控制在被告手中的,原告通过合法手段是无法掌控服务器的正常信息的,那么即便被告从事了这种损人不利已的行为或者因为病毒等影响导致出现类似的结果,也应当由被告提供相应的证据来进行反驳,而不是仅仅陈述一个假设的说法。否则就可以按照“高度盖然性”的原则来判定原告的证据更有证明力,从而确认原告的主张成立。

当然,在软件著作权侵权案件中,能够直接取得被控侵权软件的源代码或者目标代码并进行比对当然是证明侵权行为存在的最直接、最有效的证据,但是这种情况基本上都需要原告申请法院进行证据保全。在目前法院面临着人少案多、保全困难的实际情况下,这种保全往往很难正常进行。如果法院在审理案件中一味的机械理解法条,过高的强调原告证据的排他性、直接性,那么就必然会导致对于新的取证技术的漠视,阻碍正常的技术运用和发展,妨碍对原告正当权益的保护。

可能还有人会说,毕竟计算机系统存在着极大的修改可能性和不确定性,简单的以此类证据来认定案件事实似乎并不妥当。但是,我们要说,对于民事诉讼的司法过程来说,法律事实和客观事实存在差异是极为常见的情况。例如现在法院普遍接受的email证据,难道email就不存在真实性问题么?当然不是,email无论内容还是收发件人都可以任意修改,尤其是那些被outlook、foxmail之类的邮箱软件收到计算机本地的邮件,几分钟时间就可以修改的面目全非。但是难道法院能拒绝对此类证据的认定么?显然不能,因为此类email已经成了目前社会中尤其是异地交易中最为常见的交流工具之一,法院只能结合其他证据以及当事人的陈述来判断email的真实性。电子邮件可以如此处理,难道telnet的取证手段就不能借鉴么?

 

四、结语

互联网时代被誉为与“大航海时代”并称的新时代,带来的变更前所未见的,这对于相对保守的司法裁判过程都是相当大的冲击。现在法院已经开始逐步接受通过网络形成的证据,例如email电子邮件,今后此类通过网络形成的证据会越来越多。美国苹果诉三星的专利权案件中,双方都提供了大量的、通过互联网取得电子邮件、ppt、宣传资料等证据,更加说明了新的取证技术和电子证据的发展速度。

但是,万变不离其宗,无论证据的取得方式和形式发生了多大的变化,只要法院坚持按照“高度盖然性”的认证规则结合必要的技术常识以及日常经验,一样可以对案件作出正确的评析。相反,如果法院的审判人员缺乏这种必要的前瞻性和常识,又不愿意听取当事人或者专家辅助人的陈述,那么必然会走向封闭和保守的极端,这不仅会影响一地甚至一国的司法形象,更会影响中央“万众创新”的政策实施,打击知识产权人的维权和创新意识,百害而无一利。

(浙江智仁律师事务所  王永皓)
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