P2P发展现状与法律风险评析
来 源:浙江智仁律师事务所时 间:2014.11.04

摘要: P2P平台是从事点对点信贷中介服务的网络平台,实现借款人融资需求和出借人投资需求的高效衔接,为民间小额贷款提供了崭新的平台。但在蓬勃发展过程中,也出现了各种问题,产生了各种乱象。因此,分析P2P平台的常见业务模式,对P2P的各种风险从平台本身制度建设、投资者风险识别与防范、政府监管等角度提出解决对策,对P2P平台的健康发展以达到弥补传统金融的不足,必然有着重要的意义。

关键词:P2P 模式 风险 防控 监管

 P2P(Peer-to-Peer lending)即点对点贷款,就是点对点地通过互联网络线上或线下的方式实现借贷,目前通常指网络贷款。而P2P平台,就是从事点对点信贷中介服务的网络平台。P2p平台一般将借款人的需求在网络平台上就借款金额、利息、期限等进行展示,吸引出借人提供资金,促使双方形成借贷合同关系。P2P借助互联网,理论上可以无限放大的借款人和出借人的范围和数量,实现借款人融资需求和出借人投资需求的高效衔接,为民间小额贷款提供了崭新的平台。

P2p起源于英国,2005年英国zopa上线,因其透明、简便、快速、高效等优点很快在欧美日本流行开来。2007年中国第一家p2p网站拍拍贷成立,随后国内p2p市场急剧发展,平台数量急剧增长。根据“网贷之家”2014年10月1日发布的《中国P2P网络借贷行业2014年9月报》的数据显示,2014年年9月,我国新上线网贷平台103家。截至2014年9月30日,全国目前正在运营的网贷平台共计约1438家,环比增速达5.96%。[1]

 


(2014年P2P运营平台数量增长迅速[1])

 

网络贷款这一互联网金融的新生事物,因既无监管又无引导,导致在国内处理野蛮生长的态势,也必然造成市场主体的资信状况良莠不齐。虽然有宜信、拍拍贷、陆金所等这样实力雄厚的平台,这些平台一般建立自己的行之有效的运营模式和风险防控体系,但更多的是市场上不断新设立的无内控体系的小微平台。这也就造成每年都有p2p平台涉及倒闭、老板跑路、投资者血本无归的情况发生。

2014年10月28日晚间,一则题为“又来了!”的微信在杭州的朋友圈疯狂转发,主要内容是p2p公司“浙江银坊”老板跑路、员工失联。为什么要用“又”呢?因为这已经是5天之内杭州第三家出事的p2p平台了:10月22日,杭州下城区警方通报p2p平台浙江传奇投资涉嫌非法吸收公众存款,经警方初步调查认定情况基本属实。10月24日,时隔仅仅两天,又有投资人爆料p2p平台杭州平台朝助创投公司疑似跑路。10月27日,浙江银坊金融又爆老板失联员工被遣散的消息。据网贷之家研究院统计,自2011年至2014年10月8日共出现202家问题网贷平台。其中2014年前9个月问题网贷平台即达110家。问题主要表现为诈骗、失联、跑路、提款困难等。[2]

 

 

(问题网贷平台数量剧增[2])

 

虽然p2p作为一个新兴的行业,在发展初期难免会遭遇到各种问题,但是瑕不掩瑜,p2p毕竟能高效解决出借人投资难、借款人融资难这一看似矛盾的难题,能实现民间资本与小额贷款的有效成交,能有效加快资金流通,能有效弥补传统银行业务的不足,对社会经济的增长的促进作用不容小觑。中央一套新闻联播曾以标题为《小微金融:网络新生态 融资新模式》正面报道了p2p网贷,从这个报道中也可以看出中央政府对p2p网络金融持鼓励态度。

理性对待P2P,应当分析目前国内常见运作模式,分析其中的法律关系,了解其外部、内部及系统性风险,提出相关风险防控措施,以促使中国p2p市场的健康稳健发展。

一、P2P主要运作模式的法律分析

(一)无担保线上交易模式

无担保线上交易模式,是指借款人在P2P平台发布借款信息,借款利率由借款人自行设定,潜在出借人自主考察评价借款的资信状况,自主决定是否向该特定借款人出借资金。该运作模式中,平台只负责制定交易规则,不提供任何担保,因此,也称出借人自担风险模式。

目前采用该模式的代表平台是“拍拍贷”。

 

 

拍拍贷工作原理

 

 

 

拍拍贷工作原理

 

 

 

 

拍拍贷借贷流程(引自拍拍贷官网)

从上面两个图形可以看出,拍拍贷的重要核心是,拍拍贷仅仅是一个为借贷双方提供信息平台的中介,提供的是居间服务,不对交易双方的风险承担任何责任。借款利率由借贷双方通过竞标的方式决定,一般利率较高,年利率通常在15%至20%,这也是无担保模式下,拍拍贷能吸引投资人的一大因素。

拍拍贷在借鉴国外P2P模式的基础上,作出了适度的创新:

1、建立风险定价模型,提供给出借人参考

拍拍贷将借款人的三类信息数据都录入数据库::一是用户的基本信息,如性别、年龄、学历、婚姻状况等。二是互联网信息,比如微博、Qzone,以及登录拍拍贷的各种行为数据等。三是用户的历史借款和还款记录,建立风险定价模型,对借款人进行信用评估。

借出人可根据显示在平台主页的借款人的信用等级、利率、借款期限等信息进行投标,可自由选择借款列表及借出金额,一旦该标的通过审核,则意味投标成功,借出人将按月收回本息。

2、设定利率上限

为了防止高利贷的风险,拍拍贷对借款利率设定了上限。

3、用户黑名单

当用户注册时,需签订的协议里包含“作为借入人借款逾期未还时,拍拍贷及作为借出人的其他用户可以采取发布用户的个人信息的方式追索债权”的条款,一旦逾期未还,拍拍贷将逾期未还者的家庭住址、身份证图片、银行流水等信息逐一曝光。

4、风险备用金制度

平台专项拨款建立“风险备用金”,用于偿付投资人的投资损失,但要求较多,且一般只赔付坏账与收益的差额。

综上可以看出,拍拍贷根据中国信用评价体系不透明不健全的国情,建立了具有拍拍特色的信用评价体系和风控模式,在一定程度上降低了网络借贷的风险。拍拍网运作的法律依据主要是《合同法》:第二百一十一条规定“自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”第四百二十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。”

(二)有担保线上交易模式

有担保线上交易模式,是指P2P平台不仅提供中介服务,而且自身或引入担保公司对借款人进行担保或要求借款人提供一定价值的抵押物。基于担保的法律属性,理论上出借人的本金及利息坏账的风险较小,但是实际上,一旦担保机构的资本无法承担规模庞大、总金额巨大的债务,则偿付风险也将极大。对于抵押物物担保,则在实际操作中,抵押物的价值一般低于借款金额或存在一定权利瑕疵无法通过银行审核,否则,借款人为了较低的利率将向银行申请贷款。

采取该模式的代表平台有:陆金所

 

陆金所交易流程

 

 

从上图可以看出,陆金所的运作方式是,陆金所提供中介服务,借款人申请借款,出借人进行投标,借款的发放和收回由陆金所代为办理,同时引入担保公司对借款人进行担保。

陆金所的业务模式特点:

1、担保公司代偿逾期本金、利息及罚息

在投资人与深圳平安投资担保有限公司为债务人履行债务提供担保的《保证合同》中约定了如下内容:若借款人在主合同约定的付息日或还本日未按约定向投资人进行清偿,则平安担保应在主合同约定的付息日或还本日起八十一日(含)内按本合同约定承担担保责任,平安担保将向投资人发出代偿通知告知其履行担保责任。平安担保向投资人发出代偿通知之日为代偿日。保证担保范围为借款人在主合同项下应向投资人支付的借款本金、利息、罚息、违约金、实现债权的费用(包括但不限于催收费用、律师费用、诉讼费用、公证费用、执行费用等一切费用)以及其他到期应付的款项。

2、实行三级风险监管体系

在对借款人审查上,陆金所依靠平安集团各模块公司的实力和成熟的监管模式,对于借款人的审查较为严格。根据陆金所官网的介绍,陆金所采取如下监管体系:

第一级:陆金所自身的风险管控体系,凝聚了平安多年来开展综合金融的行业经验,从制度、流程、系统等方面全面保护投资者的利益;

第二级:平安集团作为金融集团公司完善的内控合规和稽核监察体系对下属子公司交易市场的严格监督;

第三级:政府有关部门严格管理与指导。

3、居间活动的信息披露不充分,信息平台特点不明显

陆金所的产品类似于金融理财产品,投资人从网站上无从了解借款人的任何信息,并且资金也是由陆金所代收代付,投资人也无法得知资金去向。这种操作方式可能不符合《合同法》第四百二十五条“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。”的规定。

4、贷款期限、利率、金额等信息,双方无需进行沟通

借款人有关金额、期限、利率等方面的需求由其与陆金所沟通,然后由陆金所对金额、期限、利率等进行打包拆分并制作成固定收益产品,出借人可在产品选择适合投资的产品。

总体上看,陆金所作为中国平安保险(集团)股份有限公司旗下成员之一,在风险控制上能够借鉴母公司成熟的风险控制模式,并且其强大的母公司金融集团背景,也能为其提供一定的抗风险能力。陆金所最大的优势是引入实力雄厚的担保机构对贷款进行担保,为投资人的资金安全提供了较为可靠的保障。但是,陆金所代收代付以及类似理财产品的借贷模式,已经与P2P的点对点本质有所区别。

(三)债权转让交易模式

债权转让交易模式,是指借款人向平台提交融资需求,平台的实际控制人等自然人或平台先将资金出借给借款人,平台再将所获得债权按照一定的期限、利率、金额进行拆分组合成类似固定收益理财产品,再将该产品销售给投资人,也就是所谓的债权转让。

采取该模式的典型平台是宜信。

 

宜信P2P交易示意图(引自宜信宣传资料)

上图来自于宜信的宣传资料,但是,可能基于种种原因,笔者认为该图尚没有宜信的债权转让模式真正体现出来。宜信模式是创始人唐宁或其他宜信高管提前放款给需要借款的用户,唐宁再把获得的债权进行拆分组合,打包成类固定收益的产品,然后通过销售队伍将其销售给投资理财客户。上图所示的贷款资金资金流向是在出借人和借款人之间流动,但是根据该模式的操作方式,实际上是先由唐宁的资金先流向借款人,债权转让后,出借人再将资金流向唐宁,唐宁承担了资金中转的角色。

宜信利用《合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”的规定创造性的打造了一种全新的P2P的模式,主要有以下特点:

1、借款人与出借人双方不需要自行进行贷款前的信息沟通

此做法类似于陆金所模式,此处不再赘述。

2、出借人债权可再次转让

出借人为了提前回笼资金,可以在资金出借满12个月后要求宜信寻找债权人将债权再次转让,但宜信不保证能够在投资人要求的期限内找到合适的债权人。同时,出借人需紧急转让债权的:宜信如在一定期限内找到合适的债权受让人并协助办理完毕转让手续,宜信将向出借人收取转让金额一定比例的服务费。

3、还款风险金保障制度

当借款人发生违约时,出借人有权选择如下一种方式处置回款风险:(1)出借人自行处置,宜信提供协助,借款人所支付的逾期违约金归出借人所有,但由出借人自行承担损失和风险。或(2)宜信的还款风险金专用账户与出借人共担回款风险。还款风险金专用账户视当期账户余额是否足以支付当期所有选择此方式的出借人所对应的发生逾期的借款人的逾期本息,来决定是全额支付还是按比例支付逾期本息金额。

4、信用评估和线下面审

    宜信建立了信用评估和核查制度,并引入了国际最领先的信用分析和决策管理技术提供商FICO(费埃哲)的信用评分技术。较有特色的是宜信的借款人面审制度。宜信在全国各地设立网点,对借款人审核时都要求面见。面见时由借款人本人亲自出示各种证原件,并当面说明使用用途等情况,较好地保证了借款人的真实性。审查的主要内容有:核实身份证、银行对帐单、就职单位、信用报告等资料;通过电话调查、上门调查、正面调查、侧面调查等方式至少向包括亲属、单位、朋友等6个以上的个人进行调查。

总体上看,宜信模式在借款人资料审查上严格,采取了大多数P2P平台没有采用的银行审核的面审模式,一定程度上提高了审核的有效性。同时采取的风险金保障制度,在一定程度上能够弥补出借人的损失。但是,从P2P的点对点直接交易的本质来说,宜信的债权转让模式已经颠覆了P2P行业中平台不参与双方交易的常见模式,是否符合居间人的法律定义值得商榷。

二、P2P平台的法律风险防控建议

2014年10月27日,“互联网金融安全论坛”在杭州召开,会议中公布的数据显示,2013年浙江省共排查出登记注册的P2P网贷平台有87家,截至2014年10月,因涉嫌非法集资活动已被公安机关立案侦查的有16家,占18.4%。浙江省公安厅经侦总队总队长蔄牛在论坛上表示,上述87家P2P平台,在杭州地区的有41家,“我们经侦部门调查以后发现41家当中,只有1家是完全没有问题的”。同时,社会上质疑P2P平台非法集资、影子银行等声音从未间断。面对如此严重的局面,P2P平台应从以下方面建立风险防控体系。

1、建立电子合同管理制度

P2P的快捷高效的原因之一就是各方在签订合同时采取电子合同与电子签名的方式。根据现行法律规定,此种方式是合法有效的。《合同法》第十一条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”,《电子签名法》第十四条规定“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”

合法有效的电子合同是P2P平台能够提供正常经营活动的法律基础,电子合同能否具有法律意义上的真实性,能否形成合法有效的电子合同,是P2P企业在合同风险防控方面的一个重要因素。P2P企业应当建立一套行之有效的电子合同管理制度,其主要内容应当包括以下方面:

(1)电子合同的形式

电子合同应当能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用。同时,在技术上应当能够可靠地保证电子合同自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。但是,在电子合同上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。

(2)电子合同的保存

  电子合同应当能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;电子合同的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同,或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容;能够识别电子合同的发件人、收件人以及发送、接收的时间。电子合同可以以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存。

(3)电子合同的收发

  应当建立可靠的生成、储存或者传递数据电文方法,在电子合同数据的手法过程中,应当建立可保持内容完整、鉴别发件人和收件人、完整的不可分割的合同签署网络,该网络还应具备确认收讫的数据收集及保存功能。

  (4)电子签名

在交易前,应当要求用户将电子签名交由具有电子认证服务资质的机构进行认证。

2、建立完善的信息安全和保密制度

基于P2P的网络属性,网络信息安全至关重要,用户个人信息、交易数据、交易控制等一旦被内部泄露或外部破解,将会为企业造成无可估量的损失,因此P2P企业可以参照银行等成熟企业的模式,从信息安全管理组织架构、密码管理制度、数据加密规范、身份认证规范、区域划分原则及访问控制策略、病毒防范制度、安全监控制度、安全审计制度、应急反应机制、安全系统升级等方面,建立适合企业自身的信息安全管理体系。

3、建立借款人信息披露制度

《合同法》第四百二十五条规定,居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。中国目前尚无可供个人投资者直接使用参考的信用体系,投资人无法了解并自行对借款人的信用状况作出合理的判断。

在类似拍拍贷的无担保线上交易模式中,投资人决定是否出借资金的依据往往是平台对借款人的信用评价。而在其他两种常见模式中,借款人的信息未向投资人作出任何披露,更有可能会被认定为故意隐瞒。在此情况下,如果平台也没有对投资风险进行任何警示的话,一旦投资人产生损失,平台极有可能需要承担损害赔偿责任。因此,P2P公司在向投资者推荐借款人需求前,应当进行必要的尽职调查,并将调查结果做客观和准确披露,并避免被认定为是劝诱投资者进行投资或暗示投资无风险的表述。

4、建立平台资金第三方资金托管机制

    根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条规定:“本办法所称非法金融机构,是指未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、融资租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构”。

第四条本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:

(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;

(二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;

(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;

(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

2013年11月25日,央行法条司工作人员在举行的九部委处置非法集资部际联席会议上对P2P网络借贷行业非法集资行为进行了清晰的界定,主要包括三类情况:资金池模式;不合格借款人导致的非法集资风险以及庞氏骗局。

2014年3月25日 ,针对民间借贷的泛滥和互联网金融的混乱无序,最高人民法院、最高人民检察院、公安部日前联合下发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》,明确指出,向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费等费用,应当依法追缴。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

目前P2P平台在借贷资金的操作上往往采取三种方式:一是平台先归集投资人的资金,然后再寻找借款人把钱贷出去;二是平台将借款需求拆分给固定收益产品,然后收集出借人的资金,最后将资金发放给借款人;三是平台先将资金出借给借款人,再向投资人收集资金。这三种方式的共同特点都是将公众的资金归集于平台自设或平台控制的第三方账户,是法律所规定的向社会公众吸收资金的行为,也形成了央行所说的“资金池”,符合非法吸收公众存款罪的特征。

为防止上述风险,平台应当建立平台资金第三方资金托管机制,确保资金流动不经过网贷平台账户,而是在投资人、借款人的第三方平台支付平台账户间直接划转。平台应当禁止使用公司账户或个人账户进行资金周转。网络借贷平台内部应明确资金转账流程,确认每一步资金到位情况、责任情况;对于用户因转账而产生的在途资金则存入委托尽管的银行的无息监控账户中,由银行对平台的转款情况进行监控,按时向监管部门提交托管报告。同时为了,反洗钱的需要,也可构建电子平台实时监控系统,自动筛选异常的大额交易,并报送反洗钱检测中心和公安机关网络监管部门加以核实。

 

第三方资金托管的资金流转图(引自网络)

5、建立完善的借款人审查制度

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定,广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传,具有下列情形之一的,依照刑法第二百二十二条的规定,以虚假广告罪定罪处罚:(一)违法所得数额在10万元以上的;(二)造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;(三)二年内利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上的;(四)其他情节严重的情形。明知他人从事欺诈发行股票、债券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共犯论处。

借款人可能以多个虚假借款人名义发布虚假的大量借款需求信息,或借用或冒用他人名义发布借款需求信息,或不断地以新贷换旧贷的方式吸收资金。如平台个别工作人员为获取收益,明知或怠于审查的,则平台可能会构成虚假广告罪或非法吸收公众存款罪的共犯。同时,平台因违反居间人的如实报告义务,也需承担退还中介费用并承担损害赔偿责任。

为防范刑事风险以及借款人信用风险,平台应当从主体资格审查、借款用途审查、复核审查等方面建立借款审查制度。要做到对借款人及联系人的行进背景调查,对借款信息进行交叉验证以及真实性验证,审核包括借款人银行流水、征信报告、财产证明、房产证明、工作证明等材料。同时,还需要根据借款人个人信息利用中国裁判文书网、全国被执行人信息查询系统、全国法院失信被执行人名单信息查询系统进行查询,调查借款人有无涉诉、有无被强制执行财产的情况、有无被法院列入失信人名单。尤其重要的是,应当根据贷款人提供的需贷款的背景资料审查必要性、真实性以及贷款用途是否符合法律法规规定和国家有关政策,不得发放无指定用途的个人贷款。

6、建立对投资人的适度审查和投资风险警示制度

无须讳言的是,对于投资人来说,P2P上的投资活动是一种风险较高的投资行为。但是有很多P2P平台为了强调其低风险高收益的特性以吸引投资者,不作任何风险警示。其实风险警示制度已经是现代金融活动中必不可少的一个重要制度。为了降低平台自身的风险,建议应向投资人提示如下风险:

(1)宏观经济风险:因宏观经济形势变化,投资人有可能遭受损失;

(2)政策风险:宏观政策、财政政策、货币政策、行业政策、法律法规生变化,投资人有可能遭受损失;

(3)借款人信用风险:当借款人短期或长期丧失还款能力或借款人还款意愿发生变化时,投资人的出借资金存在无法回收的风险;

(4)利率风险:市场利率变化可能对购买或持有产品的实际收益产生影响;

(5)不可抗力因素导致的风险;

(6)因个人会员的过错导致的任何损失 ,该过错包括但不限于:决策失误、操作不当、遗忘或泄露密码、密码被他人破解、个人会员使用的计算机系统被第三方侵入、个人会员委托他人代理交易时他人恶意或不当操作而造成的损失。

7、对格式条款进行提示和说明

P2P平台的《用户协议》《借款协议》等相关文本在形式上系网站已经预先设定无法协商修改,属于格式条款;同时在内容上,有大量的不保证、不补偿等免责条款。大多数P2P平台没有根据合同法有关格式条款及免责条款的相关规定,采取任何提示用户注意免除或者限制其责任的条款,更未对该等条款作出任何说明。《合同法》第三十九条规定,采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条规定,格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。第四十一条规定,对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。

平台应当对用户注册协议中的类似“不保证”“责任范围及限制”等格式条款采取加粗加黑等方式予以提示,并可在网站上采取技术手段要求用户重新录入一遍。

8、建立完善的贷后管理制度

平台应在借款人收到资金后,采取有效方式对贷款资金使用、借款人的信用及担保情况变化等进行跟踪检查和监控分析,确保贷款资产安全。平台定期跟踪分析评估借款人履行借款合同约定内容的情况,并作为与借款人后续合作的信用评价基础。平台应建立根据借款人分类制定《贷后检查要点》,由其重点了解银行信用系统对借款人的信用评价是否发生重大变更,是否涉诉、是否进入被执行人名单、是否进入失信人名单等。同时,平台应将相关风险警示信息及时告知投资人。

平台应建立协助出借人收款的机制:对于借款人信用评价显著恶化的,协助出借人发出《提前还款通知书》,要求借款人提前还款;正常贷款到期一个月前协助出借人发出《贷款到期通知书》,提醒借款人按期还款;对于逾期贷款在逾期3个工作日内,需协助出借人发出下发《贷款逾期通知书》,要求客户及时归还贷款。对于逾期借款超出一定期限的,采取借款协议约定的方式进行催收,包括交由合作的律师事务所进行法律催收。

 三、投资人如何防范P2P中的投资风险

面对频频跑路的P2P平台,面对难以回收的应收本金及利息,投资人应从如下方面做好风险防范:

1、谨慎选择P2P平台

目前通过相关机构统计的国内P2P网贷平台已有近1500家,还充斥着大量的隐蔽的冠以理财名义的各种P2P平台,因缺少监管,以及网站注册运行的低门槛快捷性,像诈骗网站平台更是数不胜数。投资者在选择平台时,应注意从以下几点综合考察平台的风险系数:

(1)到权威网站调查,P2P平台的知名度、规模、存续时间,一般来说控股股东实力雄厚、规模广、存续时间久的平台,风险相对较小。尤其应谨慎选择新成立的P2P平台、个人注资成立的P2P平台;

(2)考察平台要求的资金汇入账户,资金汇入平台自身账户的风险较高,由其是需将资金汇入平台实际控人或高管个人账户的,平台捐款潜逃的风险极大。

(3)需审查P2P平台引入的担保机构的担保能力,第一审查担保人的资质,看是否与P2P平台具有高度关联性,是否属于法律明确规定不得为担保人的情形,否则担保行为无效。根据浙江省发布的《关于加强融资性担保公司参与P2P网贷平台相关业务监管的通知》,禁止融资性担保机构控股或参股P2P网贷平台,禁止其以任何名义从事P2P网络借贷业务;严禁为股东或其他关联方的P2P网贷平台贷款业务进行担保,防范股东或关联方借P2P平台融入资金自己使用,甚至进行非法集资引发的风险。第二审查担保是否属于连带责任担保。第三审查担保机构是否是平台本身,如属平台自身担保,则存在资金链断裂跑路的风险。

2、拒绝高息诱惑

由于网贷平台上的收益水平远远高于其他投资渠道,因此不良平台或别有用心的借款人往往利用高利率吸引投资者。不得不说的是,现在资信较好的企业或者个人一般能够通过银行等传统融资渠道获得资金,因此,提供高了利率者的动机值得深思。在目前的经济环境下,一般经营利润能维持在20%已经属于比较可观的经营业绩,如果借款利率高于这一业绩水平,那么必将存在亏损经营的可能,也就存在着资金链断裂无以为继的可能。

    同时,根据法律法规的规定,超过银行同类贷款利率的四倍的借贷部分应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定:自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。

最高人民法院印发《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的通知第6条的规定:民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握.但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。

3、保留相关证据

在线下的民间借贷中,出借人一般能够做到保留借条、付款凭证等关键证据,但由于P2P网络借贷属于新兴行业,许多投资者并不了解其运作的具体原理及过程,没有保留相关证据,根据《合同法》的相关规定,自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时才生效。如果没有保留签订合同、支付款项等证据,容易造成起诉难、报案难。投资人应当至少应做到存储交易页面,到银行调取转账记录保存。  

4、注意保管好个人账户信息

根据电子签名法等相关法律规定,按预留的用户名及密码等进行的操作视为本人操作,与本人签字具有同等效力,因此,一旦个人账户信息泄密,由此造成的损失应由投资者个人自行承担。因此,为了防止泄密或被不法分子窃取账户信息,投资者应当做到:

(1)不要对任何陌生人提供用户名、密码及动态口令。任何国家机关部门、银行都无权向公众索要账号和密码。

(2)认准官网和客服电话。不要轻信任何来自非客服电话的信息,同时要记清官方网站的网址,登录网站时不要通过链接或者按照他人指示的网址登陆,如记不清官网网址,可在收藏夹中将常用网站收藏。

(3)不要在图书馆、网吧等公共场所使用网银,同时要及时安装操作系统和浏览器最新补丁文件、为计算机设定密码、及时更新杀毒软件和防火墙等方式,确保计算机安全可靠。

(4)养成良好的操作习惯。如在操作结束后选择“退出”系统,再关闭浏览器;密码设置要科学,密码的使用也要避免简单保存在电脑中。 

5、参考对照P2P平台行业自律公约,审查是否符合行业自律公约的要求

中国小额信贷联盟(以下简称联盟),英文名称:China Association of Microfinance(CAM),其前身是“中国小额信贷发展促进网络”,是中国小额信贷领域首家全国性会员制行业协会组织。为实现和维护P2P服务机构行业阳光化、规范化地发展,建立和完善自我约束机制,加强自律管理和相互监督,保护同业合法权益,促进行业健康发展,该联盟制定了《个人对个人(P2P)小额信贷信息咨询服务机构行业自律公约》,该公约对投资者选择P2P平台及业务有着重要的参考意义。•[3]  

四、应建立系统完善的P2P监管机制

 

根据网贷之家发布的数据,2014年10月,中国网贷成交量达268.36亿元,预计全年总成交量或达到2400亿元。 截至10月底,网贷行业贷款余额达744.14亿元。投资者人数已经超过50万人。[4]由于P2P网络借贷涉及的投资者人数众多,借款人承担的利率远高于银行贷款利率,客观上存在较大坏帐风险。在现阶段的投资者缺乏“责任自负”观念的情况下,一旦出现问题很容易引发群体性事件。

现在社会上将P2P平台形象地称为“三无”企业,即无入行门槛、无行业规范、无政府监管。虽然央行、银监会等机构不断发布风险警示,各部委不断召开联席会议发表各种意见,但是都尚未形成法律意义上的具有强制效力的监管措施。

因此,建立系统完善的P2P监管体系已经迫在眉睫。近期,根据媒体报道,国务院已经决定由银监会研究P2P的监管问题,原则上P2P由银监会监管,第三方支付由央行监管,监管的相关文件已经上报国务院。

根据银监会相关人员的讲话精神和社会关于P2P的学术研究成果,建议从以下方面建立监管体系:

1、以金融监管的目标为原则,制定相应的法律法规

参照有关金融监管的立法经验,国家应在四个层次上使P2P的业务活动做到有法可依:第一个层次应由全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会制定并颁布有关P2P市场的法律;第二个层次应由国务院制定并颁布有关P2P市场主体的行政法规;第三个层次应由监管部门和相关部门制定并颁布有关P2P业务管理办法;第四个层次是由行业协会等自律机构制定并颁布自律性规则。通过上述立法活动形成多层次、全方位的P2P法律体系框架,形成一套既适应中国国情又有利于创新的P2P系列法律制度,使P2P行业具备依法经营的法律基础,提高全社会的P2P各参与主体的法制意识,培养社会公众的风险意识,引导P2P行业在创新中稳定健康地发展,。

2、制定市场准入门槛

当下市场上各种名义各种类型的P2P平台泛滥的根本原因是无准入门槛,造成市场上鱼目混杂。此前跑路或倒闭的网贷公司中,绝大部分创始人并不具备金融的背景,部分甚至是民间借贷的长期欠款人。准入门槛应当包括以下内容:

(1)P2P的性质及业务范围;

(2)有符合《公司法》要求的章程;

(3)高于最低限额的注册资本;

(4)有具备任职专业知识和业务工作经验的高级管理人员;

(5)有具备任职专业知识和从业经验的工作人员;

(6)有必需的组织机构和管理制度;

(7)有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施;

(8)投资股东有良好的社会声誉和诚信记录;

(9)入股资金为自有资金且来源合法,不得以借贷资金入股,不得以他人委托资金入股。 

3、明确监管机构及其职责

应当明确监管的主管部门,基于P2P的民间金融属性,且金融办在监管小额贷款公司等机构的民间金融管理上已经积累了一定的经验,形成了一套比较成熟的管理办法,建议由级金融办作为P2P平台的主管部门可能更为适当。金融办作为主管部门,其主要职责为: 

    (1)负责制定行业发展规划; 

    (2)组织机构准入审核委员会,对P2P企业设立申请等事项进行资格审核; 

    (3)统一制定内控指引; 

    (4)对P2P企业进行检查评价,对平台不良贷款率、风险管理、内部控制、风险集中度、关联交易等实施持续、动态监管; 

    (5)负责风险防范处置工作。 

(6)协调金融、工商、银监、人民银行等职能部门,根据各自职责,采取警告、公示、风险提示、约见谈话、质询、责令停办业务、取消高级管理人员从业资格等措施,督促其整改。

     4、建立P2P平台的信息披露、揭示风险制度

 信息披露包括了要向市场披露自身的管理和运营信息,也包括向投资者做好风险揭示和项目融资等信息的提供。信息披露是为保障投资者利益、接受社会公众的监督,使投资者更充分了解公司情况。应当要求P2P平台定期披露如下信息:

(1)平台自身资质信息主要包括:公司证照、团队介绍、办公环境和组织架构等。

(2)借款项目的透明。主要体现在发标预告、还款公告及借款方详尽信息披露。

(3)平台运营数据,主要包含:成交额、还款额、待收款数据、收益率、垫付或风险准备金、满标时间、坏账率、逾期率、逾期列表及黑名单等。

(4)合作机构信息披露。合作机构报告主要有:合作公司基本及经营情况报告、银行提供资金(风险准备金)托存管报告、第三方合同托管查询、第三方审计机构出具的审阅报告形式等。

(5)提供风险揭示及说明。主要体现在:风险提示说明文字,例如:在投标页面明确标注提醒投资人投资有风险;保障计划及风控体系的说明,包括运营模式及风控体系模型、技术保障、政策法规保护。对于投资人来讲,P2P平台的风险控制措施和资金安全措施都是极为重要的信息,平台应给予真实、客观、详尽的披露,可以采用文字配以流程图及模型等形式说明。

(6)向信贷征信系统提供借款人、贷款金额、贷款担保和贷款偿还等业务信息,查询有关客户资信状况;

(7)开业前报备反洗钱政策法规的内部控制和管理制度,按反洗钱要求及时报送反洗钱非现场监管资料;

(8)按照人民银行利率报备政策的要求,按时准确真实地报备有关利率;

5、建立完善的征信体系 

  P2P安全的前提是拥有全面、海量、客观的社会信用数据库。英美两国P2P 网络借贷平台之所以能够迅速发展,基础就在于国内有成熟的个人信用体系,良好的征信服务既有利于授信者业务发展, 也有利于消费者更方便和快捷地获得信贷服务。人民银行及其分支机构对P2P平台的利率、资金流向进行跟踪监测,并将P2P平台纳入信贷征信系统。中央人民银行的个人信用信息基础数据库也应当对具有P2P资质的平台开放使用,P2P行业内部也需要根据央行的要求建立统一的内部征信体系和制定统一的信用评价标准,实现失信借款人信息的共享互换。

6、建立可疑交易报告报送机制和完善“实名制”

应该建立一个网贷平台可疑交易报告保报送机制。网贷平台可以按照反洗钱规定划分高风险等级客户,更好的对客户身份进行识别。对高风险等级的客户可以进行实时账户监控,如果发现账户异常或可以交易等应向当地监管机构报送。

“实名制”是指任何单位、个人在任何金融机构开始账户必须采取真实姓名,确认其真实身份后才能开户,所有的金融交易必须使用真是姓名并记录在案的一种金融制度。对于P2P网络借贷平台这类新型金融服务中介机构,由于其客户注册门槛低,手续简单,转账交易便利快捷,更容易被洗钱分子所利用,因而实行实名制的需要也更为迫切。同时还应在客户交易的整个过程中持续予以跟踪和关注,及时发现洗钱风险,消除洗钱隐患。

7、建立平台资金第三方托管机制

 建立平台资金第三方托管机制可以有效防止平台或个人非法挪用客户资金,也有利于实现破产隔离,对于控制金融行业风险、切实保护贷款人利益以及维护金融体系稳定有重要作用。监管机构应当要求P2P平台必须与出借人、具有托管资质的托管机构签订托管协议,平台应将资金流动全部实行第三方托管和监督,切实提高投资运作的透明度,防范资金运用操作风险。同时,监管机构应当将P2P活动中的托管机构纳入监管体系,制定托管机构必须履行的职责和明确托管机构应承担的法律责任。托管机构的职责应当包括:

(1)安全保管托管的资金;

(2)根据托管合同约定,代理或协助参与者开立托管资金账户和证券账户;

(3)根据有效指令,及时办理资金划转和清算交割;

(4)根据托管合同约定,向保险机构提供托管资产报告、有关数据、报表和信息;

(5)监督托管资金流动,向P2P监管机构提交监督报告和有关数据、报表,并配合监管机构对P2P运作进行监督检查等。

8、主导成立P2P行业协会,加强对行业协会的管理,推进行业规则的制定和落实,加强行业自律

目前唯一的行业协会是中国小额信贷联盟,是中国小额信贷领域首家全国性会员制行业协会组织。为实现和维护P2P服务机构行业阳光化、规范化地发展,建立和完善自我约束机制,加强自律管理和相互监督,保护同业合法权益,促进行业健康发展,该联盟制定了《个人对个人(P2P)小额信贷信息咨询服务机构行业自律公约》,对于P2P服务机构的业务运作有着道德规范上的约束。

联盟业务范围如下:

   (1)政策倡导:开展小额信贷和普惠金融的政策倡导工作,通过会议、会谈和拜访等形式加强与政府有关部门的对话和协商,寻求政策和法律等方面的支持,为小额信贷的发展提供一个良好的政策环境;

   (2)行业自律:在会员机构内部进行行业自律,根据国际标准,结合国内实践,制订相关操作指南和行业标准,汇总会员机构的财务和社会绩效信息,并通过网站、年报和宣传册等向国家有关部门和公众披露会员机构的经营业绩和状况;

   (3)信息交流:通过网站、年报、出版物、宣传册、年会、研讨会、走访等为会员机构提供信息交流平台,互通有无、取长补短,促进会员机构的能力提升,改善经营管理;

   (4)培训和技术支持:为会员机构提供以需求为导向的培训和技术支持服务,为各种国内外机构提供行业咨询服务;

   (5)筹资服务:为会员机构提供筹资信息,向国内外援助机构、企业和个人筹集发展资金,解决会员机构的资金问题。

但是,根据笔者掌握的信息,尚无相关政府部门介入该联盟的管理和引导,权威性尚不明显,没有被赋予类似证券业协会、律师协会等行业协会的管理、惩戒职能。[5]

9、加强投资者教育

P2P本质是民间借贷,从业者和投资者难免沾染到民间借贷风气,在发展中需要以金融的要求逐渐将其规范,这样才是民间借贷阳光化的途径。互联网金融能走多远,其实最终取决于普通人对风险的容忍度。目前P2P的投资者存在两种不良心态,首先是“储户心态”不能承担风险,其次是“股民心态”,执着于打新,觊觎高收益,不做击鼓传花的最后一棒,在高息平台做分散投资。平台担保、高息等现象其实也是源于投资者不健康的投资心态造成的。

为了引导P2P投资者树立正确的投资理念,增强风险防范意识,促进证券市场的健康稳定发展,加强对P2P投资者的教育。投资者教育工作的内容,主要包括普及P2P相关基础知识、宣传政策法规及市场规则、揭示投资风险、公示相关信息、接受咨询与处理投诉等。尤其是需要向投资者充分揭示风险,让投资者真正理解“买者自负”、“P2P有风险,投资需谨慎”。

五、P2P的发展前景

在现代市场经济条件下,融资需求与投资需求都在日益增长,P2P这一新型投融资模式的出现,高效、快捷地同时满足了资金需求方的融资需求和闲散资金持有者的投资保值增值需求,P2P作为新兴金融模式的价值是值得肯定的。

在经历初期的各种混乱无序后,平台、投资人、政府乃至整个社会对P2P这一创新性金融模式的优缺点有了一定深度的认识。部分P2P平台已经在探索适合中国国情的发展模式,努力解决平台自身的种种弊端。投资者也开始学会思考如何在利用这一新型金融模式实现投资的保值增值功能的同时,去选择资信优良的P2P平台。政府出于促进社会经济发展维护社会稳定的考虑,也正在酝酿并着手制定各种复合金融发展规律的监管政策。社会上,学者、法官、律师等等不同职业的人群,也积极研究,提出了大量的建设性的意见。

正如所有新生事物的发展一样,P2P的发展过程中会遇到各种挫折,遇到各种困难,但在经过全社会的不断努力,必将成为现代金融体系中必不可少的重要组成部分。

 

 

[1] 数据来自网贷之家,载http://news.wangdaizhijia.com/20141001/14400.html,2014年10月29日访问。

[2]数据来自网贷之家,载http://news.wangdaizhijia.com/topic/sswd3/sswd3.html,2014年10月30日访问。

[3]中国小额信贷联盟:“联盟简介”,http://www.chinamfi.net/pub/LIT_6.asp?ctyp=LITERATURE&pcatid=0&catid=1425&ctxid=2089&single=Y,2014年10月30日访问。

[4]数据来自网贷之家,载http://news.wangdaizhijia.com/20141101/14901.html,2014年10月30日访问。。

[3]中国小额信贷联盟:“联盟章程”,http://www.chinamfi.net/pub/LIT_6.asp?ctyp=LITERATURE&pcatid=0&catid=1425&ctxid=2110&single=Y,2014年10月30日访问。

 

作者 :浙江智仁律师事务所律师  李小文、吴恩洋

2014年10月31日

 

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