农村土地流转问题的法律思考
Source :浙江智仁律师事务所 孟洋Time:2014.04.16

 

随着我国《土地管理法》等相关法律法规的日益完善,农村土地流转问题越来越受到法律的规制,但不免仍旧存在一些违法流转的情形。最近跟师父一起做了个农村集体土地出租给个人用于旅游开发的案子,对土地流转进行了一点的研究,引发了以下的思考。

一,我国土地承包经营权流转的定义与特征

(一)农村土地流转的定义

通说认为,“流转”一词本身并不是法律概念,但是,当其与“土地承包经营权”相结合频繁出现在《农村土地承包法》、《土地管理法》、《物权法》等相关法律法规之中时,就已成为通用的法律概念。对于如何定义土地承包经营权流转,我们认为, 农村土地流转,一般意义上是指土地使用权即承包经营权在不同经营主体之间的流动和转让,实质是农村土地使用权的市场化,即在农村土地使用权属于集体所有的前提下,农民在市场条件下,根据自己的意愿转让其所承包的土地使用权,从而实现土地资源的优化配置。因土地承包经营权流转客体之不同,其可区分为集体土地承包经营权流转和国有农地承包经营权流转。土地承包经营权流转的具体含义也有广义和狭义之分。所谓广义土地承包经营权流转,是指在遵循土地所有权归属不变的原则下,土地承包人将土地占有、使用、收益、处分权转移给其他农户或经营者。狭义土地承包经营权流转,是指在确定物权属性的土地承包经营权的前提下,在遵循土地所有权归属和农业用途不变的原则下,权利人合法自愿地将土地的占有、使用、收益和处分等权利或部分权利从土地承包经营权中分离出来,通过转让、转包、出租、互换、入股、抵押等方式转移给其他农户或经营者,其实质就是农村土地占有、使用、收益、处分权的流转。

(二)当前农村土地流转的主要特征

土地流转动机发生变化。前些年,一些村级组织和农户为了完成税费上缴任务或避免土地闲置受罚,把土地无偿甚至“倒贴皮”转包给别人,土地使用经营权不仅没有收益,反而成为一种负担。近些年随着国家对农业投入力度的加大,农民更为珍视土地承包经营权,当初委托村社代为流转逐渐减少,新增流转面积主要流向专业大户,流转形式以租赁为主,租金形式以收取现金或粮食折价为主。

土地流转形式多样化。从目前看,转包和租赁是土地流转的主要形式;从发展趋势看,土地入股发展的较快,有些村利用老村庄和闲置土地搞土地股份制农户入股形式,解决了土地抛荒的问题,使过剩的劳动力解放出来从事第三产业。入股形式由于既保障了农民的土地承包经营权,又使农民通过租金,薪金,股金等多种形式增加了收入,越来越多地受到农民青睐,将可能成为未来的主流形式。

经营主体多元化。由种粮大户通过亲友关系,将农民原有土地转让接过来进行规模种植,按约定标准给予补偿,这是土地经营的必然趋势,一部分拥有种田技术,不愿外出打工的农民,没有足量的土地可种。在这种形势下,部分种养大户以转让,互换,租赁,转包等方式,流转农户的承包地,建立以生产专业化,经营集约化,管理企业化为主要特征的农业示范园区。

二、当前我国农村土地流转过程中存在的问题

(一)农村土地产权关系不明晰。农村集体土地所有权主体明晰是市场经济的客观要求,也是农村土地流转市场健康发展的基础。从我国现行立法看,农村土地所有权主体可以是乡(镇)集体经济组织,也可以是村集体,甚至可以是村小组。其结果是导致土地产权关系不明晰,也必然对农村土地流转市场的培育造成重大障碍。特别是国家依然保留了对集体土地的征用权、土地利用总体规划权以及管理权,拥有比所有权人更大的控制权,这使得农村土地权利拥有者之间的关系变得不稳定,从而阻碍了土地承包经营权的流转。

(二)土地流转存在无序、操作不规范甚至违规现象。一是大多数农户之间的土地流转只有口头约定,很少有书面合同,有些虽签订了合同,但合同不规范,在某些方面不具有法律效力。二是有的土地流转形式与现行法规、政策相冲突,如租用的土地改变了耕地用途等。三是乡(镇)还没有建立比较完整的土地流转合同档案,农村土地流转资料缺乏、档案管理不规范。四是农业产业面临市场经济和自然灾害双重风险,高收益农业项目难以选择,业主对投资农业开发极为慎重,民营企业或业主参与土地流转、规模经营的比较少。

(三)农村土地流转的市场机制不健全。一是目前农村土地流转主要在农户间以转包的形式进行,形式单一。二是缺乏土地承包经营权交易的组织机构。三是缺乏相应的土地评价机构。四是缺乏相应的土地流转市场。

(四)农村社会保障体系不完善。目前我国农村的社会保障项目主要是农村最低生活保障、农村合作医疗和农村社会养老保险这三项,农民还是缺乏抵御风险的能力,比如收入不稳定、子女入学、婚丧嫁娶及自然灾害等问题都需要逐步纳入保障体系。直到今天,农村社会保障体系的不完善使得土地仍然承担着我国数亿农民的社会保障功能,土地成了农民生存的最后底线,不到万不得已,他们不会轻易放弃土地。

三,土地承包经营权流转立法缺陷

虽然《物权法》和《农村土地承包法》对土地承包经营权流转有一些具体规定,但是现有的法律规范仍然对土地承包经营权流转存在诸多制约,不利于流转市场的形成。

(一)土地承包经营权流转的制度设计存在疏漏,不利于流转双方。当事人权利的保护转包期无最低期限的规定,不利于受让方利益的保护。以土地承包经营权入股,这里入股人获得的股权的性质如何,与一般股权是否存在区别等问题法律未作规定。

(二)现行法律制度对土地承包经营权流转主体的限制性规定,制约了农地使用权的流转《物权法》第124条规定:“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础,统分结合的双层经营体制。”《农村土地承包法》第48条规定:“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。”我们可以从上述法律规定看出,土地承包经营权在流转时要受到社区成员资格的限制,从而限制了流转人和受让人的真实意愿,将那些是种田能手的非本集体经济组织成员的受让人排除在外,致使土地承包经营权不能进入真正意义上的市场自由流转,最终必然阻碍土地承包经营权的流转。

(三)现行法律规范对土地承包经营权流转机制的限制性规定,限制了土地承包经营权的流转。《物权法》第128条规定了转包、互换、转让三种具体的流转方式。《农村土地承包法》第32条和第42条规定了转包、出租、互换、转让、入股五种具体的流转方式,两部法律所确定的流转方式的不一致给土地承包经营权的流转造成了障碍。按照法律适用原则,新法优先于旧法适用,我们应适用《物权法》;按照特别法优先于普通法原则,我们应适用《农村土地承包法》。这种立法上的不一致,导致农村土地主管部门和司法机关在适用法律上产生混乱。《物权法》第133条规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农民土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”《农村土地承包法》第49条也有类似的规定,这些规定出现了一个特殊的流转方式即抵押。也就是说,只有通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的农村土地承包经营权才可以抵押,那些集体经济组织成员按家庭承包方式取得的土地承包经营权则不可以抵押。这一规定既是对农民的歧视,也限制了土地承包经营权的流转。

四、完善土地承包经营权流转制度的具体措施

(一)农村土地所有权主体的准确定位

财产所有权归属的确定,是财产流转或交易的前提。只有所有人最关注自己的财产利益,这是毋庸置疑的。财产所有权主体的虚置,所有权人的利益必然会遭到其他利益主体的侵害。深化农村土地产权制度改革要科学合理界定国家、集体与农户三者之间的产权关系,进一步明确农民承包土地的权能,真正把土地的所有权同其占有、使用、收益、处分的权能分开。在确保农村土地所有权归集体所有的前提下,赋予农民对承包经营的土地更多的权益,如抵押、转让、租赁等,真正使农户的主体地位确立起来。要完善农村土地产权关系,明确土地流转利益主体,进一步明晰土地使用权的产权界定,把土地使用权流转的决策权界定给农民,这样农户才能成为土地使用权流转的主体,确保农民对土地更长甚至永久的承包权,使广大农民成为真正的土地流转利益主体。

(二)取消现行法律对土地承包经营权主体的限制性规定。确立土地承包经营权流转制度的目的之一就是促进农村土地的规模经营。农地只有流转到种田大户和种田能手的手中才能达到确立这种制度的目的。我国每个省的土地数量和状况差异性很大。另一种可能性是本村无种田能手,在这种情况下将非本集体经济组织成员排除在受让方之外,肯定会影响土地承包经营权流转目标的实现。

(三)构建科学、完善的土地承包经营权流转方式体系。我们认为,土地承包经营权的流转方式是土地承包经营内容的具体表现。在我国农村,只要享有农民资格,就一定是土地承包经营权的主体。本着法律的公正、平等精神,主体的地位应是平等的,在《物权法》和《农村土地承包法》中也应体现这种精神。根据《宪法》第10条规定:“农村和城市郊区的土地,除法律规定属于国家的以外,属于集体所有。”《民法通则》第74条规定:“集体所有的土地依照法律属于村民集体所有,由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营管理。已属于乡(镇)农民集体经济组织所有的,可以属于乡(镇)农民集体所有。”《农村土地承包法》第12条规定:“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会发包:已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。”不能因主体的不同而享有不同的流转方式。比如《物权法》和《农村土地承包法》就规定,以家庭承包的方式取得的土地承包经营权不能以抵押方式流转。这是对农民身份的歧视,也是对平等原则的违反。基于此,不管土地承包经营权是以哪种形式取得,都可以转包、出租、互换、抵押、入股的方式流转,这才是科学的土地承包权流转方式。

(四)加强对土地流转过程的规范管理。一是要稳定完善土地承包关系,以乡(镇)为单位,分村、组逐户建立好农村土地承包合同书、经营权证等农村土地有关资料、台账等一整套档案。二是要明确管理机构和职能,加强土地流转管理监督:第一,要对土地使用权流转的具体范围、原则、流转的形式、操作程序、违规失范行为的处理办法等做出明确规定;第二,要规范流转合同,建立流转合同的指导、签证、仲裁制度;第三,要建立土地使用权流转档案,重点对拟出让方的土地基本情况和拟受让方的土地需求情况进行登记造册;第四,各级农村经营管理部门要切实履行职责,积极做好土地流转合同的签订、变更、解除、签证等工作,积极妥善调解和处理土地流转纠纷。

 (五)进一步健全完善农村土地流转的市场机制。一是必须充分发挥市场机制在土地流转中的作用。在流转中依照市场经济规律,在确保所有权和承包权不被侵害的前提下,建立健全土地使用权的市场化流转机制、管理机制、利益机制和风险机制。二是要进一步完善中介服务组织,建立一个组织健全、运作高效、服务周全的土地流转中介体系与服务网络,为土地流转的供求双方提供交易信息,实现土地流转从“散户一散户”的分散性自发流转向“散户一中介服务组织一大户”的有序化、市场化、组织化流转的转变,为土地的规模经营提供快速、高效的土地流转与聚集机制。土地在生产、经营等方面的私人利益属性与资源、政治等方面的公共利益属性,要求必须建立土地微观市场化运作与土地国家宏观调控相结合的土地流转机制。因此,要适时地修改、完善及制定有关土地流转的法律法规,为农村土地流转提供切实可行的法律和政策支持。

(六)进一步建立完善农村社会保障体系,弱化农村土地的社会保障功能。要确保农村土地流转的顺利有序推进,必须进一步建立完善农村社会保障体系,使农民“学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居”。一要完善农村社会保障项目。除了加强我国农村目前的最低生活保障、农村合作医疗和农村社会养老保险这些社会保障项目外,要逐步建立农民子女入学、婚丧嫁娶及自然灾害等保障项目,以解除农民的后顾之忧。二要保证制定的社会保障项目能够切实执行。完善以政府为核心的监督职能,通过制定相应的政策形成完备的制度,直接投入或监督市场来执行,切实保证这些保障项目能使农民受益。三要规范社会保障制度,免除农民土地流转的后顾之忧。对农村社会保障的范围、对象等都做出明确规定,使有限的资源能够得到最大限度的利用。

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