范某销售假药案不起诉办案手记
来 源:浙江智仁律师事务所时 间:2020.06.29

一、范某以销售假药罪立案,侦查阶段取保候审

 

范某是江苏某药业公司驻杭州的销售员。2017年5月,他和同事为杭州永珍万泰公司介绍患者购买国外的仿制药品。永珍万泰公司采用所谓院院合作的方式,即通过老挝的一家名叫友谊医院的医院合作,远程诊疗患者,直接从老挝购买药品。患者经过诊断之后,如果要购买药物,患者将款项打入老挝的银行账户,老挝方面通过邮寄的方式将药物寄给患者。范某等人是兼职帮该公司介绍患者,后续的买卖均由公司进行操作。后永珍万泰公司涉案,五十多人以涉嫌生产、销售假药罪被采取强制措施,范某也于2018年4月13日被杭州市某区公安分局决定刑事拘留。

 

通过朋友的介绍,范某的家属找到笔者作为辩护人介入此案。笔者通过及时会见和办案机关沟通,对范某涉本案的情况大致有了了解。范某是江苏某医药公司的销售人员,平时就跟医院联系销售本公司的药品。他们对永珍万泰公司采取远程院院合作模式是了解的,并且,所介绍患者购买的药品均来自老挝。这就相当于患者从国外自购仿制药物,涉及的疾病包括丙肝、癌症等。范某等人仅是将永珍万泰公司的广告在医院等处散发,如果有患者给其打电话,范某就将电话转给永珍万泰公司的专门销售人员对接。之后患者付款和药物发放均没有参与。如果患者购药成功,范某等人可以获得一定比例的咨询费。

 

通过初步的了解,辩护人从三个方面进行分析:第一,范某在主观上并不知晓永珍万泰公司直接销售“假药”(进口仿制药),认为公司的院院合作模式是由患者本人直接从老挝购买仿制药。第二,客观上,范某的行为属于发放广告的介绍行为,其并不参与实际的销售。即便构成犯罪,也是从犯。第三,药物为仿制药,其本质是具有治疗作用的,且其价格较低。2018年5月2日,辩护人向公安机关提出了取保候审的申请。5月8日,范某被决定变更为取保候审的强制措施。本案的辩护取得初步的成效。

 

二、销售假药罪被移送起诉,辩护人提不起诉法律意见

 

6月21日,公安机关以生产、销售假药罪将范文某(公司负责人)等57人移送杭州市某区人民检察院审查起诉。其查明的基本情况是:犯罪嫌疑人范文某于2015年5月在杭州市某地注册了杭州永珍万泰医院管理咨询有限公司,由主要股东范国某、宋某、华某出资并共同管理,在老挝成立了东盟制药厂,仿制用于治疗丙肝及癌症的“吉二”、“吉三”、 “达卡”、曲格列丁、恩格列净、来那多胺、泊马多胺、帕布西尼等45种药物,并销往国内的杭州、北京、成都、重庆、广州、昆明、南宁、长沙等地。本案查处各类药物共计30种45个品种10400余盒,颗粒17公斤及大量非法印刷的药品外包装和生产设备。查扣的所有药品,经过杭州市市场监督管理局鉴定,均为假药。在涉案的人员中,有的人负责对药品的原料及成品进行检测、数据分析并把结果发给老挝的制药厂;有的人负责对药物进行包装并发送给患者;有的人负责院院合作项目,将假药推广到医院中的患者;有的人是公司的财务人员;有的人负责销售假药的资金来往管理。本案中的范某等人本是其他医药公司工作人员,利用个人社会资源帮助永珍万泰公司销售假药并从中取款提成;有的人负责学术部,管理若干人在网络上搜集各种原产药品的资料,加以修改、排版、编辑,并在网络上加以推广,以吸引患者前来咨询、购买假药;有的人是在印刷厂印制宣传的宣传册、包装材料、说明书等;有的人则将其银行账户提供给公司走账。经侦查,范文某等人通过杭州公司销售假药案,金额已查证人民币3700多万元,范某等人的医药团队通过永珍万泰公司销售假药非法获利人民币120余万元。公安机关移送起诉,范文某等75人违反刑法第141条的规定,涉嫌生产、销售假药罪。辩护人及时去检察机关办理手续并复印全部案卷。之后,案件两次退回公安机关补充侦查。

 

在案件进程中,发生两件大事,对本案的进程产生了重大影响:

第一,《我不是药神》电影风靡全国,患者不能承受高价进口药,仿制药成为患者的选择。而本案涉及的也是仿制药。这个电影背后是有原型的。2015年2月,湖南沅江市人民检察院对涉嫌销售假药罪的陆勇做出不起诉决定。辩护人在之后提交给检察机关的法律意见书中也将陆勇案作为一个参考依据。

 

2019年8月1日,辩护人提交了法律意见书:第一,主观上,范某缺乏共同销售假药的犯罪故意;第二,客观上,范某的行为属于买的帮助行为,不属于销售假药罪的实行行为或实行行为的帮助行为第三,本案情节显著轻微,药物为可以治疗疾病的具有实质性作用的药品,危害性不大,可以依法不予处罚第四电影《我不是药神》原型案件的处理可以作为本案的参考。请求依据《刑事诉讼法》第177条二款的规定:“对于犯罪情节轻微,依据刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的,人民检察院可以作出不起诉的决定。

 

不久,影响本案进程的第二件大事出现:2019年《药品管理法》修订,进口药品不再“按假药处理”。2015年《药品管理法》第48条第2款第二项规定“依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”,是属于“按假药处理”的情形。2019年8月26日《药品管理法》再次修订其中第98条第2款第二项规定:有下列情形之一的,为假药:(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符;(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品;(三)变质的药品;(四)药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。”删除了之前按假药处理的情形。

 

三、定性变更为非法经营罪,辩护人再提不起诉法律意见

 

《药品管理法》修改之后,辩护人认为本案属于应当可以及时采取不起诉的情形,但是,后来外地有几个类似案件变更为非法经营罪定罪处理。辩护人及时联系承办的检察官,检察官认为,这个案件还是要以非法经营罪定性。

 

基于检察机关已经明确告知本案定性将改为非法经营罪,辩护人及时提出不起诉意见书:第一,在主观上,范某缺乏非法经营药品的“明知”。第二,在客观方面,范某的行为属于情节显著轻微的帮助行为,本案销售行为环节中,最为关键的“付款行为”和“发货行为”均不是范某等人实施,其行为就是发放广告和介绍行为。第三,范某涉嫌非法经营的数额低于定罪标准,不能认定为非法经营罪。第四,客观上,本案中的患者使用涉案仿制药具有一定的疗效且价格较低。

 

四、检察机关决定不起诉,范某心上石头终落地

 

经过多次的沟通,承办检察官申请该院检察委员会评议,最终决定不予起诉。2020年5月26日,检察院通过《检察院的不起诉意见书》,依法审查查明:被不起诉人范某与魏某某、王某某、徐2017年5月左右经商议后,在明知永珍万泰公司不具备药品销售资质的情况下,决定以团队方式协助永珍万泰公司开展老挝仿制药的推广销售活动。为获取更高比例的提成,被不起诉人陆续联系陈某某等数人加入团队,利用上述人员从事医药行业的便利,通过在浙江部分医院、药店等地向医生、患者散发永珍万泰公司相关宣传资料的方式,促成患者购买老挝仿制药。自2017年12月,该团队共参与永珍万泰公司非法经营药品金额11万元,被不起诉人范某个人分得提成5万余元。案发后,被不起诉人范某已向公安机关退出了全部的提成所得,其所在团队其他人员亦退出全部提成所得。本院认为,范某实施了《刑法》第225条第1项规定的行为,但犯罪情节轻微。首先,范某及其团队在永珍万泰公司销售药品的活动中主要实施散发宣传品、在患者和永珍万泰公司之间进行牵线的行为,在共同犯罪中起次要或者辅助作用,系从犯。其次,范某在归案后认罪态度良好,具有坦白情节,并退出全部提成款项,有积极的悔罪表现,且系初犯、偶犯,主观恶性较小。第三,范某及其团队参与非法经营数额较小。依据《刑事诉讼法》第177条第2款的规定,决定对范某不起诉。

本案的办理过程历经三个年头,当事人范某经历了跌宕起伏的心路历程,心理压力一直十分巨大。最后本案不起诉,对他而言,压在心上的一块石头终于落地。本案取得了十分理想的辩护效果。

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