矩阵周推｜违法解除，只是支付赔偿金这么简单吗？

案情简介[ (2019)浙民申4140号某能源装备有限公司与曲某劳动争议案]：

2016年中曲某进入某公司从事融资工作，约定劳动合同期从2016年7月1日起至2019年6月28日止，月工资（不含奖金）为33400元。2017年5月10日公司出具《解除劳动合同通知书》，载明因岗位调整原因与曲某解除劳动合同。曲某于2017年5月11日离开公司，2017年6月6日，公司不再向曲某支付工资。后曲某不认可该通知，称未收到过，且认为公司系违法解除劳动合同，要求继续履行合同，并向其支付2017年5月11日起至恢复劳动关系之日止被违法解除劳动关系期间的工资并补缴社保费用、住房公积金。

法院认为：

一审、二审及省高院再审审查均支持了曲某的请求。认为公司属违法解除劳动合同，曲某要求继续履行的，公司应当继续履行，并应按33400元/月向曲某补发自2017年6月起停发的工资。

双方的争议自仲裁到诉讼尘埃落定持续了三年多，直至再审审查期间双方的劳动合同才届满。而其中公司停发工资之日距离劳动合同期限届满有2年多时间，近25个月。公司应补发自停发之日起到劳动合同期满的工资，公司的需支出近33400×25=835000元。

而此时曲某入职不到一年，涉及的赔偿金仅55530÷12×3×2=27765元（2016年嘉兴市全社会单位就业人员年平均工资为55530元，曲某的月工资较高，应按嘉兴市职工月平均工资三倍的数额计）。

单位预期的解除成本（赔偿金）和法院判决的解除成本（继续履行劳动合同需要支付的标准工资）相比，不仅直接承担的经济成本相差三十多倍，更为重要的是这个劳动者又双叒回来了，如果单位想再次解除他的劳动合同，还需要另行 支付解除成本。得不偿失，非常值得用人单位重视！

依据《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

也就是说，在用人单位确实存在违法解除的情况下，劳动者可以选择：（1）要求继续履行劳动合同。（2）劳动者不要求继续履行劳动合同或客观继续履行不能的，支付赔偿金。

以下，本文将详细分析两种情况下用人单位可能面临的成本。

（一）继续履行

实践中，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求恢复劳动关系、继续履行劳动合同的，一般会附带另外一项请求，即要求补发恢复劳动关系期间的劳动报酬。对于该部分劳动报酬如何计发，目前没有上位法的规定，存在各地不同的计算方式。

1.补发工资的期间

对于补发工资的期间，各地主要有两种做法，

（1）用人单位仅需补发劳动仲裁及诉讼期间的工资；

（2）用人单位需补发违法解除劳动关系之日起至恢复劳动关系期间的工资。

其中浙江省采取的做法是第二种，补发工资的期限自工资停发之日起计算。

2.补发工资的标准

目前各地有不同的做法：

（1）按劳动者被解除劳动关系前12个月平均工资支付；

（2）按劳动者解除劳动合同前正常工资标准支付；

（3）按同期在岗职工的平均工资标准支付；

（4）按当地最低工资标准支付；

（5）按当地最低生活费标准支付；

（6）不予补发工资。

其中浙江省的规定是第一种，用人单位需要按照劳动者被停发工资前十二个月的平均工资补发工资。

（二）支付赔偿金

根据《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”

经济赔偿金=劳动者在本单位的工作年限（N）×劳动者月工资×2。

其中，工作年限在六个月以上不满一年的，支付1个月工资，不满六个月的，支付半个月工资；月工资是指在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，按职工月平均工资三倍的数额计算。

因此在浙江省内的劳动争议案件，一旦用人单位被确定属于违法解除劳动合同的，对于部分工龄短、薪资高的员工，有极大可能要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同。如劳动者的请求被仲裁委或法院支持，在这种情况下，用人单位面临的不是有限的赔偿金，而是需要按支付自工资停发之前十二个月的平均工资为标准，计发工资停发之后的所有未发工资，用人单位支出的成本可能远超赔偿金，劳动者实际上“带薪”仲裁、诉讼。

当然，也并非所有涉及违法解除的案件均会裁决继续履行。如果用人单位有证据证明该岗位已经不存在或有其他不能继续履行情形的，仲裁员会对劳动者释明，变更诉仲裁申请为要求支付赔偿金。

但是总的而言，用人单位应注意，在希望与某劳动者解除劳动关系时，应妥善处理，以下思路可供参考：

1、首先考虑劳动者是否存在《劳动合同法》第三十九条的行为，如严重违反单位规章制度，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害等，则用人单位可以单方解除劳动合同而无需支付任何费用。但需注意审查规章制度A、内容是否违法，B、是否有民主程序，C、是否向劳动者公示，D、解除通知是否已告知工会等。

2、如无上述情形的，则尽量与劳动者协商一致解除劳动合同，尤其是对于工龄较长的员工，或工龄短但高薪的员工，在支付经济补偿金的基础上适当增加补偿，达成解除协议。

3、如未能和员工协商一致，且仍希望单方解除劳动合同并愿意支付经济补偿金的，用人单位可以积极收集相关证据，成就《劳动合同法》第四十条或第四十一条的条件，且无第四十二条情形的，则可单方解除。对此，单位需要注意A、相关制度的合法有效，B、满足第四十条、第四十一条条件的事实证据，C、需要支付经济补偿金，D、履行提前三十天通知等相应的解除程序，E、需要事先通知工会。

4、最后考虑违法解除。注意这种解除方式产生的成本未必是最低的，如本文前述，赌的是劳动者的法商，且不利于企业文化建设。用人单位应根据劳动者的具体情况测算成本后慎重作出这一解除策略。

一、浙江省

《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012.12.24）

十二 、用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求撤销解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同的，应如何处理？

如果在一审宣判前，原劳动合同期限已经届满的，则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者主张停发工资日至劳动合同届满日期间的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。

如果在一审宣判时，原劳动合同期限尚未届满的，则对劳动者主张继续履行劳动合同的请求予以支持。对停发工资日以后的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。

二、北京市

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009.08.17）

第24条  用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

三、江苏省

江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》的通知（2004.02.03）

27、用人单位开除、除名、辞退或解除劳动合同的处理决定被依法撤销后，应当按照劳动者的原工资标准赔偿劳动者的损失；如果诉讼期间劳动合同期限届满的，人民法院可以参照当地最低工资的标准判令用人单位一次性给付劳动者自劳动合同届满之日至判决之日的必要的生活费。

江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知（2011.11.08）

第十六条 用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。劳动者不要求继续履行劳动合同的，可以解除双方的劳动合同，由用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，赔偿金的计算年限应包括《劳动合同法》实施前劳动者在用人单位的工作年限。

江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》的通知（苏劳人仲委[2017]1号）

（七）仲裁机构在适用《劳动合同法》第四十八条规定时，应当注意哪些问题？

在劳动合同可以继续履行的情况下，仲栽机构应依法撤销用人单位的违法解除劳动合同决定，劳动者主张用人单位支付解除劳动合同决定作出后至仲栽期间的原工资待遇的，裁决时应根据公平合理、过错分担的原则对赔偿责任进行合理裁定。

四、上海市

《上海市企业工资支付办法》（2016.8.1）

二十三、企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤消企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。

五、广东省

《广东省工资支付条例》（2016.9.29）

第二十九条 用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。

对前款规定的期间有争议的，可以由劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院予以裁决。

作者介绍

浙江智仁律师事务所

高级合伙人

教育背景：

浙江大学医学学士，浙江大学法学研究生，浙江大学经济法硕士

专业方向：

擅长于企业法律顾问、企业用工管理、商业秘密保护、财税、人身损害等领域的诉讼及非诉项目。