智仁矩阵 | 廉洁条款显神威：转1千“茶水费”，赔10万违约金！法院：反商业贿赂是诚实信用当然之义

北京市第二中级人民法院(2019)京02民终5416号民事判决书。

一、商业贿赂不仅严重破坏市场公平竞争秩序，也极易滋生腐败和经济犯罪，严重损害政风、行风和社会风气。治理商业贿赂，要做到国家公权力惩治与鼓励市场主体契约自治并重，事后制裁与事前预防并举，构建多元化的商业贿赂治理体系。

二、 具有反商业贿赂内容的“廉洁条款”，既是民法诚实信用原则的当然之义，也是合同自由原则的具体体现，原则上应认定为合法有效。并非合同条款属于格式条款就一定会因此被认定为无效，只有提供格式条款的一方当事人未采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，未按照对方要求对该条款予以说明，且格式条款具有《合同法》第五十二条、和第五十三条规定情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，相应的格式条款才应当依法被认定为无效。

三、违约责任不仅包括支付违约金，也包括赔偿损失。因此，违约责任与违约金不能完全等同，违反“廉洁条款”的一方依法应承担的违约责任是在赔偿损失基础上，再支付一定比例或者数额的违约金。这样的立法安排，体现了民事责任对商业贿赂行为的惩罚属性。

四、现行法律并未将违约金区分为惩罚性违约金和其他违约金，也未根据不同的违约金种类作不同规定。对于违反“廉洁条款”的违约金司法裁量问题，人民法院不能依职权调整违约金数额；只有合同约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，人民法院才能根据当事人的请求适当予以调整。

上诉人（原审原告、反诉被告）：山东鲁达包装有限公司。

上诉人（原审被告、反诉原告）：北京京东世纪贸易有限公司。

上诉人山东鲁达包装有限公司（以下简称鲁达公司）与上诉人北京京东世纪贸易有限公司（以下简称京东公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初20844号民事判决，向本院提起上诉。

2018年3月28日，京东公司（甲方）与鲁达公司（乙方）签订《采购合同》。该合同第1.1条约定，甲方及其旗下子公司、分公司、分支机构或甲方认为与甲方相关联的公司统称为“京东”，本协议中提及的应由甲方或“京东”行使的权利和履行的义务，由“京东”内部负责相应区域及业务范围的公司分别履行。本协议由甲方作为京东代表与乙方签署。乙方同意向甲方或“京东”承担本合同约定的各项权利义务，并与甲方或“京东”分别进行结算；同时，乙方应按照采购单约定向甲方或“京东”履行产品交付及开具发票等其他义务。本合同为长期采购框架合同，合作期限自2018年4月1日至2019年3月31日。第6.2条约定，乙方应在双方签署本合同后15日内向甲方提交200000元履约保证金。当本合同终止，同时乙方已按本合同及采购单约定履行全部权利义务后，甲方于接到乙方退款申请及正式财务收据后的十五个工作日内无息退还履约保证金（余额）。第7.3条约定，乙方保证其所出售的产品是适合销售的，能满足甲方的使用目的。除非乙方在本合同正文中明确载明设备的缺陷和（或）瑕疵，乙方须保证其所出售的产品在材料、设计和生产工艺方面无任何缺陷和瑕疵。如设备在使用年限内在正常使用情况下造成人身和财产损害的，乙方须承担损害赔偿责任，且甲方有权从质量保证金中扣除。第12.5条约定，本合同必须包括《反商业贿赂协议》等附件。《采购合同》附件三《反商业贿赂协议》第一条约定，本协议中的商业贿赂是指乙方为谋求交易机会或竞争优势及其他合作的利益，乙方或乙方单位工作人员或乙方通过第三方给予甲方员工及甲方员工利害相关人的一切物质及精神上的直接或间接的不正当利益。第二条约定，不正当利益包括物质性利益和非物质性利益，物质性利益是指能够直接用金钱价值加以衡量的利益。第四条约定，若乙方违反约定的义务，甲方有权单方部分或全部终止与乙方的合同，同时乙方应向甲方支付100000元违约金或者支付合作期间订单（合同）金额的50%作为违约金，两者以高者为准。乙方应于甲方发现违约行为之日起5个工作日内支付违约金，如未及时支付，甲方有权从合同款项中直接扣除。

2018年6月12日，李海霞向李浩然微信转账1000元，并称“天气比较热，请兄弟们喝瓶水”。同日，李海霞向李浩然等发送电子邮件，沟通个别托盘存在的质量问题。鲁达公司与京东公司确认，就涉案托盘出现的质量问题，鲁达公司向京东公司提供了500个托盘用于更换。

2018年8月20日，鲁达公司向京东公司发函解除《采购合同》，该函件的收件人为***东（北京京东世纪贸易有限公司）。物流显示该邮件于2018年8月21日由收发室代签收。

在《采购合同》期间，共发生四次采购订单，总金额为1156740元。

鲁达公司、京东公司共同确认：1.鲁达公司在本案中所主张货款的买受人和付款义务人为北京京东世纪信息技术有限公司（以下简称京东世纪公司）。2.发生质量问题的订单的买受人和付款义务人是青岛京东昌益得贸易有限公司。3.履约保证金的退还义务主体是京东公司。

双方发生争议：京东公司不同意退还履约保证金，理由是鲁达公司违反《反商业贿赂协议》，但是尚未向京东公司支付违约金，不符合《采购合同》第6.2条约定的履约保证金退还条件。京东公司提出，只有鲁达公司支付了反诉中主张的违约金，京东公司才同意退还履约保证金。

鲁达公司一审诉讼请求：1.依法判决京东公司向鲁达公司返还保证金200000元；2.诉讼费用由京东公司承担。

京东公司一审反诉请求：1.判令鲁达公司按照反商业贿赂协议的约定支付违约金578370元（框架合同下订单金额1156740元的50%）；2.反诉费用由鲁达公司承担。

一审法院判决：一、北京京东世纪贸易有限公司于判决生效后十日内向山东鲁达包装有限公司退还保证金100000元；二、驳回山东鲁达包装有限公司的其他诉讼请求；三、驳回北京京东世纪贸易有限公司的其他反诉请求。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

一、关于鲁达公司工作人员李海霞向京东公司工作人员李浩然微信转账1000元是否属于《反商业贿赂协议》约定的商业贿赂问题。根据《反商业贿赂协议》第一条、第二条的约定，鲁达公司为谋求交易机会或竞争优势及其他合作的利益，鲁达公司工作人员给予京东公司员工的一切物质及精神上的直接或间接的不正当利益，其中，不正当利益包括现金等。根据查明的事实，鲁达公司工作人员李海霞于2018年6月12日向京东公司工作人员李浩然微信转账1000元，并于同日与李浩然沟通涉案产品存在的质量问题，虽然鲁达公司主张上述微信转账行为系误发，但李海霞在微信转账后向李浩然发微信称“天气比较热，请兄弟们喝瓶水”，鲁达公司的上述关于微信转账系误发的主张与该事实不符，本院不予采信。结合李海霞向李浩然微信转账的时间点，李海霞的上述微信转账行为符合《反商业贿赂协议》第一条界定的商业贿赂。

二、关于《反商业贿赂协议》第四条的效力问题。本案中，鲁达公司主张《反商业贿赂协议》第四条系格式条款，因而应当被认定为无效。需要明确的是，根据《合同法》第三十九条、第四十条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第九条、第十条的规定，并非合同条款属于格式条款就一定会因此被认定为无效，只有提供格式条款的一方当事人未采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，未按照对方要求对该条款予以说明，且格式条款具有《合同法》第五十二条、和第五十三条规定情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，相应的格式条款才应当依法被认定为无效。就本案而言，首先，在案证据并不能证明《反商业贿赂协议》第四条系格式条款；其次，该条款约定鲁达公司违反约定，京东公司有权终止合同，并约定了鲁达公司应当承担的违约责任。上述内容并不存在《合同法》第五十二条、第五十三条规定的情形，也不存在免除京东公司责任、加重鲁达公司责任、排除鲁达公司主要权利的情形。因此，鲁达公司关于《反商业贿赂协议》第四条系格式条款，应被认定无效的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

三、关于鲁达公司应当向京东公司支付的违约金金额问题。本案中，京东公司主张《反商业贿赂协议》第四条约定的违约金系惩罚性违约金，不适用《合同法》第一百一十四条的规定。对此，本院认为，现行《合同法》并未将违约金区分为惩罚性违约金和其他违约金，也未根据不同的违约金种类对《合同法》第一百一十四条的适用作不同规定，因此，京东公司关于《反商业贿赂协议》第四条的约定不适用《合同法》第一百一十四条规定的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。在此情况下，一审判决综合《反商业贿赂协议》约定、京东公司损失情况酌定鲁达公司向京东公司支付100000元违约金，并无不妥，本院予以维持。

四、关于京东公司应否向鲁达公司返还200000元履约保证金的问题。根据《采购合同》第6.2条的约定，《采购合同》终止后，鲁达公司按《采购合同》及《采购单》约定履行全部权利义务后，有权向京东公司主张返还履约保证金。本案中，鲁达公司已经履行了向京东公司提供托盘的义务，虽然部分托盘存在质量问题，但鲁达公司已向京东公司提供了更换的托盘，京东公司对此也未提出异议，且《采购合同》约定的合作期限至2019年3月31日已经届满，在此情况下，一审判决关于京东公司向鲁达公司返还履约保证金的处理，并无不妥，本院予以维持。

诉为非诉，以讼止讼；一案含百理，一理通百案。

一、通过初步检索分析，关于涉及廉洁条款的民事裁判，尚未形成统一的裁判规则，尤其是涉及违约金调整问题，各地法院观点不一。

二、但经过笔者检索，网上发现一份最高人民法院对网民关于充分保护廉洁条款，防治商业贿赂的建议的答复，应该基本上可以反应最高人民法院的倾向性观点。

附：最高人民法院的答复

您提出的关于充分保护廉洁条款，防治商业贿赂的建议收悉，现答复如下：

商业贿赂是经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。商业贿赂不仅严重破坏市场公平竞争秩序，也极易滋生腐败和经济犯罪，严重损害政风、行风和社会风气。正如您所言，治理商业贿赂，要做到国家公权力惩治与鼓励市场主体契约自治并重，事后制裁与事前预防并举，构建多元化的商业贿赂治理体系。

最高人民法院历来高度重视治理商业贿赂工作。在刑事审判方面，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，向社会公开发布了多起重大、典型商业贿赂犯罪案件，在案件查处、政策指导等方面与相关部门协调配合，推动建立长效机制。在民商事案件审判中，我们也已关注到您在建议中所提到的商事合同“廉洁条款”，即约定合同一方若存在商业贿赂行为，则应向另一方支付一定数额或者一定比例的违约金。此类“廉洁条款”，既是民法诚实信用原则的当然之义，也是合同自由原则的具体体现，原则上应认定为合法有效；对于违反“廉洁条款”的违约金司法裁量问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，人民法院不能依职权调整违约金数额；只有合同约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，人民法院才能根据当事人的请求适当予以调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，根据公平原则，一般可被认定为该违约金过分高于造成的损失。

需要指出的是，上述法律规定将违约金水平限定在不超过因违约造成损失的百分之三十，并不意味着守约方的损失无法得到填补；根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，违约责任不仅包括支付违约金，也包括赔偿损失。因此，违约责任与违约金不能完全等同，违反“廉洁条款”的一方依法应承担的违约责任是在赔偿损失基础上，再支付一定比例或者数额的违约金。这样的立法安排，体现了民事责任对商业贿赂行为的惩罚属性。

对于您提出的出台适用“廉洁条款”的司法解释和指导性案例的建议，最高人民法院将认真总结审判经验，加强调查研究，针对司法实践中这一突出问题，我们将及时出台有关司法解释或者规范性文件，发布有关指导案例，以确保法律统一适用。关于您提出的建立商业贿赂失信名单制度的建议，因该项工作不属最高人民法院职能范畴，我们将积极配合有关部门开展工作，推动社会信用体系建设，齐心协力做好商业贿赂治理工作，营造法治化、可预期的良好营商环境。

感谢您对人民法院工作的关心和支持。

2018年9月19日