智仁矩阵 | 劣后债权认定规则：威力极大！项目投资模式要修正，股东（实控人）借款给公司要小心了
编者按
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本周推送：【金讼圈】的《劣后债权认定规则：威力极大！项目投资模式要修正，股东（实控人）借款给公司要小心了》
兼议破产企业股东债权认定为劣后债权的必要条件
金讼圈导读
一、一案含百理，一理通百案。本案是一起破产企业股东债权确认纠纷，亮点在于：普通债权人针对破产企业股东债权提起了劣后债权确认之诉，提出了关于股东债权确认为劣后债权的司法认定条件三个必要条件。欢迎参阅金讼圈梳理的裁判逻辑链。
二、诉为非诉，以讼止讼。1.股东（或实际控制人）债权确认为劣后债权的三个必要条件是哪些？有哪些相关法律条文依据？2.股东借款给公司需要注意什么？如何避免被认定为劣后债权？3.类似涉及股东债权劣后性质之争的诉讼案件，诉辩双方如何应对？本案直接或间接提供大量有益的非诉建议，欢迎参阅文末金讼圈提示。
案例索引
重庆市第五中级人民法院2021年03月29日作出的（2020）渝05民终1126号民事判决书。
裁判逻辑链
一、公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集，实质是将股权投资转化为债权投资，恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人，股东或实际控制人因而对公司形成的债权，可以确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿。
二、关于公司注册资本是否明显不足以负担公司正常运作，一要考察不足以负担公司正常运作是否达到“明显”的程度。这需要根据一般商业交易原则、商业惯例、行业监管要求等，并结合案件具体情况综合分析，不能仅将公司注册资本与项目运作所需资金做简单对比进行判断。第二，公司注册资本与公司经营所隐含的投资风险不匹配应达到一定时间段，如果只是一时的不匹配，不宜轻易将股东或实际控制人对公司享有的债权做劣后处理。
三、关于公司正常运作依靠向股东或实际控制人负债筹集的认定问题，关键在于如何认定“依靠”。所谓“依靠”，是指指望或仰仗某种力量来达到一定目的，就筹集资金维持正常运作而言，被“依靠”的股东或实际控制人所提供的资金，应构成公司正常运作资金的主要部分，也即公司正常运作资金主要来源于股东或实际控制人提供的借款，如果仅少部分或少量来源于上述借款，不宜将此类债权认定为劣后债权。
四、对比本案破产企业所筹集的各种运作资金和向股东的借款，向股东借款仅占本案破产企业运作所需资金的24.9%，应认定只有少部分公司正常运作资金来源于向股东借款。
五、本案破产企业通过各种方式弥补成立时注册资金不足，启动并推进了项目的部分建设，但公司注册资本金仍然明显不足负担公司正常运作。尽管如此，由于公司正常运作的资金并非主要来源于股东或实际控制人提供的借款，不宜将本案股东借款债权认定为劣后债权。
当事人及案由
上诉人（原审被告）：重庆交通运输控股（集团）有限公司（债权人、债务人控股股东）
被上诉人（原审原告）：湖南建工集团有限公司（债权人）
原审第三人：重庆荣惠畜牧有限公司（债务人、破产企业）
上诉人重庆交通运输控股（集团）有限公司（简称重庆交运集团）因与被上诉人湖南建工集团有限公司（简称湖南建工集团）、原审第三人重庆荣惠畜牧有限公司（简称荣惠畜牧公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2019）渝0153民初5520号民事判决，向本院提起上诉。
2009年3月5日，荣惠畜牧公司成立，注册资本3000万元。后经过重组，重庆交运集团持股62.5%。
2009年3月5日，渝惠食品集团批复同意荣惠畜牧公司关于中国（荣昌）畜牧产品交易市场项目立项。该项目享受原荣昌县人民政府招商引资的优惠政策。重庆市投资咨询公司分析论证，认为该项目的建设是必要的、可行的。项目总投资测算约2.2亿元，一期工程预测投资1.2亿元，二期工程预测投资1亿元。湖南建工集团作为该项目的承包人进行施工，项目一期工程于2009年9月开工建设，于2011年6月15日竣工验收，2013年5月17日取得建设工程竣工验收备案登记证。项目二期工程尚未实施。
2018年9月20日，荣惠畜牧公司向重庆市第五中级人民法院申请破产清算。法院查明：根据荣惠畜牧公司提供的2012年至2017年的审计报告，荣惠畜牧公司自2012年起持续亏损，累计亏损4695万元。根据荣惠畜牧公司提交的2018年1月至7月的资产负债表，截止2018年7月31日其资产为195812343.16元，负债为217042199.26元，到期债务为1715955.4元，企业仍持续亏损。
2018年11月26日，重庆市第五中级人民法院裁定受理荣惠畜牧公司的破产清算申请，指定原审法院审理，北京大成（重庆）律师事务所为荣惠畜牧公司管理人。截止2019年6月6日，管理人接收申报债权总额为180623267元，经审核确认的债权总额为170849569.82元，其中湖南建工集团向荣惠畜牧公司的管理人申报债权37368347.74元，管理人确定的债权金额为30717251.21元；重庆交运集团向荣惠畜牧公司的管理人申报债权82150104.19元，管理人确定的债权金额为81986673.07元。
2019年6月22日，湖南建工集团向荣惠畜牧公司管理人提出异议，认为重庆交运集团申报的债权应认定为劣后债权。荣惠畜牧公司管理人于2019年8月25日作出荣惠债异审2号《债权异议审查结果通知书》，认为湖南建工集团所提出的荣惠畜牧公司股东债权劣后的申请理由没有事实和法律依据，不予确认。湖南建工集团于2019年9月9日收到该审查结果通知书后向原审法院提起诉讼。
湖南建工集团一审法院诉讼请求：请求判决确认重庆交运集团对荣惠畜牧公司享有的破产债权81986673.07元的性质为劣后债权。
一审法院判决：确认重庆交运集团对荣惠畜牧公司享有的破产债权81986673.07元为劣后债权，安排在普通债权之后清偿。
二审法院判决：一、撤销重庆市荣昌区人民法院（2019）渝0153民初5520号民事判决；二、驳回湖南建工集团有限公司的诉讼请求。
法院观点
双方二审的争议焦点仍为重庆交运集团对荣惠畜牧公司的借款债权是否属于公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集形成的债权，因而属于劣后债权。
公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集，意味着股东投入的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配，实质是将股权投资转化为债权投资，恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。因此，对于公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集，股东或实际控制人因而对公司形成的债权，可以确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿。
双方对重庆交运集团享有的债权是否属于上述劣后债权发生争议，应根据相关事实进行分析，认定本案是否具备上述特征，进而判断重庆交运集团的债权是否劣后。关于公司注册资本是否明显不足以负担公司正常运作，一要考察不足以负担公司正常运作是否达到“明显”的程度。这需要根据一般商业交易原则、商业惯例、行业监管要求等，并结合案件具体情况综合分析，不能仅将公司注册资本与项目运作所需资金做简单对比进行判断。第二，公司注册资本与公司经营所隐含的投资风险不匹配应达到一定时间段，如果只是一时的不匹配，不宜轻易将股东或实际控制人对公司享有的债权做劣后处理。
就本案而言，荣惠畜牧公司开发的是中国（荣昌）畜牧产品交易市场项目，实践中此类项目存在投入资金大于成立时注册资本，通过融资及政府扶持资金等方式弥补投资资金不足的做法。荣惠畜牧公司正是在注册资本仅为3000万元的情况下启动2.2亿元的项目，通过融资及政府扶持资金等方式弥补投资资金的不足，就项目一期而言确实也启动并竣工。但是，项目一期工程2011年6月15日竣工验收后，企业资金不足以维持续建和公司正常运作，二期工程至今尚未实施，企业长期陷入停滞并不能清偿巨额债务。可见，虽然荣惠畜牧公司通过各种方式筹资弥补注册资金不足，启动并推进了项目的部分建设，但一期建成后明显缺乏资金维持公司经营和推进项目，这一状态持续至今并无明显改善，应认定公司注册资本金不足负担公司正常运作达到了“明显”的程度。
关于公司正常运作依靠向股东或实际控制人负债筹集的认定问题，关键在于如何认定“依靠”。所谓“依靠”，是指指望或仰仗某种力量来达到一定目的，就筹集资金维持正常运作而言，被“依靠”的股东或实际控制人所提供的资金，应构成公司正常运作资金的主要部分，也即公司正常运作资金主要来源于股东或实际控制人提供的借款，如果仅少部分或少量来源于上述借款，不宜将此类债权认定为劣后债权。
荣惠畜牧公司成立至该公司被裁定破产清算，该公司获取的维持公司运作的各种资金（包括注册资金、银行借款、股东及关联公司借款、政府补助及经营收入）合计29387.15914万元，其中荣惠畜牧公司向股东借款24笔共计7305.375万元（其中向商业投资集团即原渝惠食品集团借款6680.38万元）。对比荣惠畜牧公司所筹集的各种运作资金和向股东的借款，向股东借款仅占荣惠畜牧公司运作所需资金的24.9%，应认定只有少部分公司正常运作资金来源于向股东借款。
综上所述，荣惠畜牧公司通过各种方式弥补成立时注册资金不足，启动并推进了项目的部分建设，但公司注册资本金仍然明显不足负担公司正常运作。尽管如此，由于公司正常运作的资金并非主要来源于股东或实际控制人提供的借款，不宜将本案股东借款债权认定为劣后债权。
金讼圈提示
诉为非诉，以讼止讼。1.股东债权确认为劣后债权的三个必要条件是哪些？有哪些相关法律条文依据？2.股东借款给公司需要注意什么？如何避免被认定为劣后债权？3.类似涉及股东债权劣后性质之争的诉讼案件，诉辩双方如何应对？
一、劣后债权的条文依据
1.《公司法》第二十条：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。。。。。。。”
2.《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》，其中第一条对《公司法》修改后公司诉讼案件审理问题进行了说明，该文件中提出“如果公司选择过于微小的数额作为注册资本，比如将注册资本设定为1元钱，那么在公司未来不能清偿债务而破产时，要考虑股东能否凭其对公司享有的债权而与其他普通债权人一起参与公司财产分配的问题。对此，我们倾向于认为，股东以过于微小的资本从事经营，很有可能会将股权投资转化为债权投资，相应地也将有限责任的风险完全外部化。因目前法律上尚未确立专门应对措施，所以法院在司法实践中必须及时确立合理的规则。这方面，国外司法实践中通常将股东债权的受偿顺序安排在其他普通债权人受偿之后，以保障优先清偿其他债权人债权。这一做法值得借鉴。”
3.《全国法院破产审判工作会议纪要》第39条：“协调审理的法律后果。协调审理不消灭关联企业成员之间的债权债务关系，不对关联企业成员的财产进行合并，各关联企业成员的债权人仍以该企业成员财产为限依法获得清偿。但关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。”
二、劣后债权的类案参考
（2020）豫0726民初322号：酒鬼酒供销有限责任公司与酒鬼酒河南有限责任公司、酒鬼酒河南北方基地销售有限公司普通破产债权确认纠纷。
裁判理由部分：至于原告与被告之间的其他商业往来，基于二被告公司的控股股东、高管及经营范围、方式的特点，二被告作为酒鬼酒公司的物流基地和使用酒鬼酒相关品牌等进行经营情况，原告和二被告之间存在关联关系，也存在关联交易。但需要指出的是，只要公司股东、实际控制人、高管等没有利用其关联关系在关联交易中损害公司和其他债权人的利益，股东不应该承担相关责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案二被告的管理人将案涉的基酒购销赊欠款14685142.63元确认为劣后债权，应当举证证明原告在关联交易采取了不合理交易方式、明显高于市场价值等非公允性行为损害了公司和其他债权人的利益，在二被告管理人并未提供上述证据证明的情况下，本院对原告要求将案涉的基酒购销赊欠款14685142.63元确认为普通债权的诉求予以支持。
三、劣后债权的认定条件
综合以上条文依据，参考本案裁判逻辑链第1条及其他类案判例（例如（2020）豫0726民初322号），股东（或实际控制人）债权确认为劣后债权的三个必要条件可归纳为：
1.公司注册资本明显不足以负担公司正常运作；
2.公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集；
3.滥用公司独立人格地位，利用关联关系获取不正当利益或损害其他债权人的利益；
四、劣后债权的实务建议
1.股东（实控人）债权一旦被认定为劣后债权，不仅丧失对破产企业抵押物的优先权，而且还要劣后于普通债权受偿，效果相当于将股东（实控人）债权为股权，威力极大！近年来，大量房企破产，为了保交楼，发挥企业破产法的社会法的功能，实现政府政策兜底作用，股东债权认定为劣后债权的案例越来越多了！看来，类似房地产等重资本且风险极大的投资项目，投资交易结构需要调整设计，尽量避免高比重的股东直接借款投资模式。
2. 针对股东（实控人）劣后债权的性质认定，可以由破产管理人在债权申报审查环节直接认定,也可以司法认定。针对破产管理人的认定结果不服的，股东债权人，或其他普通债权人均可提起破产债权确认之诉。
3.但破产管理人或其他提起诉讼的普通债权人都应当就上述三个必要条件承担举证责任。当然，股东债权人更需要积极提交反驳证据，突破三个必要条件的任何一个，即可避免认定为劣后债权。
作者简介
李小文
浙江智仁律师事务所
创始合伙人
监事长
杭州市律师协会金融专业委员会主任
杭州市律师协会业务指导与发展委员会委员
浙江省金融法学研究会常务理事
杭州仲裁委员会仲裁员
浙江图书馆客座教授
浙江大学城市学院法学院优秀实务导师
杭州师范大学法学院实务导师
《金讼圈之100个典型疑难金融案例与裁判规则》一书作者
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