智仁矩阵 | 中标后成立预约合同还是本约合同？民法典施行后裁判风向转了

审理法院：北京市朝阳区人民法院

案　　号：（2019）京0105民初31899号

案　　由：合同纠纷

裁判日期：2021年03月23日

一、招标投标是一种缔结合同的程序，一般认为招标是招标人发出的要约邀请，投标是投标人发出的要约，中标通知书是招标人作出的承诺。

二、判断中标后是成立本约合同还是预约合同，应当看是否已经具备合同的主要内容，符合法律规定的生效要件。

三、在招投标文件中主要涉及了付款方式、技术方案、施工安装方案、报价清单，其他建设施工合同应当包含的诸多内容尚未明确，属于未决条款，仍需在订立书面合同过程中继续磋商，且《中标通知书》中明确表达了继续磋商并在将来一定期限内订立合同的意愿，因此通知中标后，成立预约合同。

四、取得项目批准手续以及核实招标人资质情况，是招标人在发出招标邀请前应当履行的义务，不能作为通知中标后拒绝签订本约的合理事由。

五、是否盈利受到诸多因素影响，其状况和数额均具有不确定性，原告既未提交证据证明行业收益率，亦未提交证据证明因对方违约影响了其与他方的合同履行，故法院对原告主张预期收益损失的诉讼请求，难以支持。

一、本案虽然是一审判决但已经发生法律效力，且作为案例发表于《人民司法》，本案的裁判逻辑及风向还是值得关注的。

二、《民法典》颁布施行之前，关于中标后合同性质是预约合同还是本约合同，争议一直存在，但更倾向于本约合同。例如：新疆中新资源公司与大庆油田工程有限公司委托设计合同纠纷案【（2016）最高法民再11号】案件。裁判要点：依照《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。故双方当事人之间的建设工程设计合同已经成立。中新资源公司认为，此时“双方作为合同主体的地位固定下来，但是合同内容有待双方进一步商榷”，双方当事人之间成立的是预约合同，不能认定中新资源公司与大庆油田公司之间存在或者成立委托设计合同关系，既无事实依据，又与《中华人民共和国招标投标法》的规定相悖，不能成立，本院不予支持。

三、但随着《民法典》颁布施行，情况似乎不再一样了。《民法典》第四百九十五条“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同”；第四百八十三条“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由此可见，《民法典》明确规定了预约合同，还强调：判断本约还是预约，不仅强调考察“是否已经具备合同的主要内容？”，还要考察当事人有无特别约定。例如：来源【山东高法】公号“山东法院：招标人无正当理由拒不与中标人签订合同，应按预约合同违约处理”一文，东营某材料公司诉东营某公司招标投标买卖合同纠纷案。

裁判要点：本案中，《招标公告》明确约定应在《中标通知书》送达后30日内签订书面采购合同，根据上述约定，中标通知书的发出使得招标人与中标人均具有在一定期限内与对方订立采购合同的义务，从这个角度分析，中标通知书的内容、性质与上述法律条文中的“认购书、订购书、预定书”并无实质区别，因此，应当认为《中标通知书》的发出使得双方之间成立以签订书面采购合同为义务的预约合同，一方无正当理由拒不签订书面采购合同的，应承担预约合同的违约责任。

四、另外，本案关于损失认定及计算的裁判观点，亦十分值得注意，实务参考和启发价值大。

北京市朝阳区人民法院

民事判决书

（2019）京0105民初31899号

原告：北京嘉体立德建设工程有限公司（投标人）

被告：通达景元（北京）商业管理有限公司（招标人）

原告北京嘉体立德建设工程有限公司（以下简称嘉体公司）与被告通达景元（北京）商业管理有限公司（以下简称通达公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告嘉体公司的委托诉讼代理人杨俊利，被告通达公司的委托诉讼代理人林苏到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。

原告嘉体公司向本院提出诉讼请求：1、判令通达公司因无法履行招标项目赔偿嘉体公司各项损失351400元；2、判令通达公司赔偿嘉体公司预期收益损失400000元；3、判令通达公司承担本案诉讼费。事实和理由：通达公司在2018年8月1日向嘉体公司发出招标邀请文件，招标项目为前门冰球馆冰场工程，具体招标要求在招标文件予以明确说明，并进行招标答疑和补遗。嘉体公司按照招标文件的要求进行投标，最终经过通达公司评定，明确嘉体公司中标，中标金额6960000元。中标后通达公司多次与嘉体公司进行沟通，共同召开设计例会，嘉体公司按照通达公司要求深入设计项目，并为项目正常履行订购进口冰车、定制控制系统。2018年12月21日通达公司通知嘉体公司项目取消。由于嘉体公司已经中标，双方进行了深入沟通和项目深化设计，合同已经成立生效并实际履行，现通达公司取消项目属于违约，给嘉体公司造成了巨大损失。嘉体公司受到的实际损失包括为实现项目支出的设计费80000元和采购预付款271400元。通达公司还应当赔偿嘉体公司因其违约受到的预期收益损失，项目中标后经深度洽商双方初步确定合同价格5000000元，根据行业收益，酌定主张预期收益损失400000元。

被告通达公司答辩称：不同意原告嘉体公司的全部诉讼请求。理由如下：1、本案不是招标投标合同纠纷，而是一般合同纠纷。涉案冰球场馆项目是东城区政府打算在其辖区建设开发的项目，交由其全资公司负责，并让通达公司投资，当时仅是政府意向，尚未立项。为此，通达公司经他人介绍联系了三家曾经建设施工过冰球场馆的公司，并发送了相关“招标文件”，其中一家即为嘉体公司。通达公司向三家公司发送“招标文件”，虽采用邀请招标的形式，但实质是一般合同的要约邀请，通达公司向嘉体立德公司发送所谓“中标通知书”，实质也是对合作对象的确认。中标通知书中明确中标只是一个资格的确认，权利义务应当以后续实际签订的合同为准，双方没有签订合同也就没有就权利义务具体内容达成一致意见。涉案项目涉及公众安全且是区政府主导项目，一旦立项审批获得通过，也应当采取公开方式进行招标投标，而不能以邀请的方式进行招标。本案不是严格意义上的招标投标，只是一个合作意向的确认。2、建设施工合同未签署、未成立，更未生效，违约没有任何依据。双方一直在就建设施工合同的订立进行洽商，而尚未就合同具体内容达成一致。原因是主导项目的区政府对项目具体开发建设施工等内容始终没有一个明确的指示。洽商过程中，通达公司获知区政府不打算搞冰球场馆的建设了，即刻告知了嘉体公司。因此，合同因客观原因，而非通达公司的过错而最终不能签署。事后调查，嘉体公司自身没有勘察设计资质，更无建设施工资质。区政府也不可能准许通达公司与嘉体公司签订《建设施工合同》。3、嘉体公司损害赔偿的诉求没有事实和法律依据。双方尚未就建设施工合同具体内容达成一致，嘉体公司主张的深化设计费、冰车的问题等双方都没有达成一致。双方一直在就合同具体内容进行沟通，直至2018年12月初嘉体公司得知项目可能被取消，但嘉体公司主张冰场现场控制系统在2018年9月已采购，冰车在2018年10月已采购，其在双方建设施工项目的具体范围和内容尚未确定的情况下，就已采购建成后冰场使用的产品和设备，有悖常理。嘉体公司称其就是专门从事冰球场馆建设的公司，其也有承接的其他在建冰球场馆。嘉体公司采购的设备并不是为本项目特别定制的产品，可用在其他项目，甚至可以用于设备租赁的情况，谈不上建成场地设备的损失，因此及嘉体公司主张的损失不应予以支持。

本院认定事实如下：

一、招投标情况：

通达公司原名称梵达（北京）商业管理有限公司，2019年1月23日变更为现名称。

2018年8月1日，通达公司向嘉体公司发送电子邮件邀请其参与招标，邮件中要求注意按时回标，及时交纳保证金，并注明本次是带方案招标。邮件附件为冰球场招标文件，载明的内容包括：招标工程为前门冰球馆冰场工程，有冰场1、冰场2，占地面积分别为1586平方米、600平方米。招标范围包含制冰所需全部材料设备供货及施工安装，以及冰场界面系统。发标时间2018年8月1日，现场踏勘时间2018年8月3日前，投标答疑时间2018年8月6日前，截标、开标时间2018年8月8日。投标文件要求由技术资信文件和经济文件组成。付款方式由预付款、进度/到货款、完工款、结算款、保修款构成。投标保证金5000元整，履约保证金为合同金额10%。在工程技术要求文件中，通达公司对于工程概况、工程范围、完成工程的必须工作、设计要求和范围、技术要求、主要设备品牌等作了详细说明和要求。

开标前，通达公司两次发布答疑补遗文件，就设备选型问题、付款方式、投标保证金、设备要求等具体问题进行答疑。对招标文件进行补充说明，并要求各投标文件按补充说明重新调整报价，按要求时间完成报价。

嘉体公司按要求支付了5000元投标保证金并提交投标文件。所提交的投标文件包括经济文件和技术资信文件的投标文件。投标总价7959846.7元，经济文件中的工程量清单报价表列明了各个计价项目的名称、型号参数、品牌、供应价、安装价等内容，其中深化设计的规划设计费金额80000元。技术资信文件中包括了技术方案、施工安装方案、施工组织设计和冰场投标图纸等内容。

2018年9月4日，通达公司向嘉体公司发出《中标通知书》，内容为：经我公司招标小组评标确定贵公司为前门冰场馆冰场工程中标单位，请贵公司接到本通知后在48小时内与我单位接洽合同事宜，并于接到本通知后15日内，按照本工程招标文件、贵单位投标文件与我公司签订正式合同，于2018年9月20日前按照要求提交履约保证金/保函。否则，自上述期限届满之日起，视为贵公司自行放弃中标资格，本中标通知书自动失效。本中标通知书仅作为资格确认文件，具体权利义务以签署生效的正式合同及/或补充合同约定为准。政府主管部门对招标及合同事项有备案要求的，另需按照政府要求办理有关手续。该中标通知书中还列明了嘉体公司的中标条件，有工作内容、工期要求、中标金额、付款方式等关键内容，并特殊说明暂不使用国产冰车，项目因报价时方案未确定，如方案确定后有审减项，对应价格在中标中扣除。

二、中标后情况：

中标后，嘉体公司员工与通达公司员工通过微信沟通合同细节，2018年11月14日，嘉体公司将拟定的《工程施工合同》发给通达公司，合同中载明通达公司是发包方，嘉体公司是承包方，承担前门冰球馆项目冰场建设工程。通达公司收到合同书后回复正在发起公司内部流程，由领导审批。

2018年12月20日，嘉体公司向通达公司发出《要求签订前门冰场合同通知书》，内容为：嘉体公司中标后积极配合，参与每次设计例会，调整了多版设计图纸并完成全部冰场深化设计。因项目工期紧张，嘉体公司己对部分设备进行了采购、支付订金，并准备了开具保函。但通达公司迟迟未正式签订合同，一直在以走流程为由拖延，要求通达公司给予正式的书面回复。2018年12月21日，通达公司向嘉体公司发送电子邮件，称双方就前门冰球馆项目达成的合作共识，因政府方案批复问题，原方案不能继续执行，冰球馆项目相关合作不得不取消。

自2018年9月中旬起，嘉体公司与通达公司员工建立“梵天冰球场设计群”微信聊天群，在群里通达公司对冰场设计提出具体要求和整改方案，嘉体公司进行专业问题回答并提交定位图、管沟走向图等设计方案，双方就方案图组织开会讨论。2018年12月27日，嘉体公司向通达公司发送了冰球馆深化设计图，包括原理图、平面图、布置图等。

2018年9月28日，嘉体公司与博锐控（北京）自动化科技有限公司（以下简称博锐控公司）签订供货合同，购买冰场电气自控系统1套，总价款238000元。10月16日，嘉体公司按合同约定向博锐控公司支付71400元预付款。2018年10月23日，嘉体公司与北京亚隆兴科贸有限公司（以下简称亚隆公司）签订订货合同，购买意大利产电动浇冰车1台，总价款850000元。10月26日，嘉体公司按合同约定向亚隆公司支付200000元首付款。以上两个采购合同的商品未交货，嘉体公司在庭审中称曾要求博锐控公司、亚隆公司返还款项但未予退回，但尚未以诉讼方式向两公司主张退款。

嘉体公司就其主张的预期收益未提交证据，庭审中称，行业中这类项目的收益率大概在10%左右，向通达公司主张的预期收益损失金额是嘉体公司按照投标总金额5%估算得出的。

本院认为，民事行为应当遵循自愿、公平、诚信原则，遵守国家法律和政策。通达公司通知嘉体公司中标后未与其订立书面协议并终止合作，双方争议焦点在于通知中标后合同是否成立以及通达公司是否构成违约，如果构成违约应如何承担违约责任。

一、中标通知的性质问题。招标投标是一种缔结合同的程序，一般认为招标是招标人发出的要约邀请，投标是投标人发出的要约，中标通知书是招标人作出的承诺。本案中，通达公司向嘉体公司发出招标邀请，嘉体公司投标，通达公司通知嘉体公司中标，中标后双方产生相应的权利义务关系，合同所确定的内容在双方间产生拘束力。合同可以分为预约合同和本约合同。预约合同既是明确本约合同的订约行为，也是对本约合同的内容进行预先设定，已经协商一致内容在将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。本案中，判断中标后是成立本约合同还是预约合同，应当看是否已经具备合同的主要内容，符合法律规定的生效要件。嘉体公司为冰球馆冰场工程建设招标，招标范围包含设备材料供货和施工安装，结合中标后通达公司草拟的《工程施工合同》，可知通过招投标双方希望订立的是建设工程合同。建设工程合同应当采用书面形式，主要内容应包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。在招投标文件中主要涉及了付款方式、技术方案、施工安装方案、报价清单，其他建设施工合同应当包含的诸多内容尚未明确，属于未决条款，仍需在订立书面合同过程中继续磋商。另外，《中标通知书》中“请贵公司接到本通知后……与我公司签订正式合同”以及“仅作为资格确认文件，具体权利义务以签署生效的正式合同及/或补充合同约定为准”等表述，明确表达了通达公司欲与嘉体公司继续磋商并在将来一定期限内订立合同的意愿。因此通知中标后，嘉体公司与通达公司成立预约合同。

二、违反预约合同应承担的法律后果。预约合同的意义，是在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约合同创造条件。如果一方违背公平、诚信原则，拒绝订立本约合同，构成对预约合同的违约，应当承担预约合同的违约责任。本案中，通达公司终止磋商拒绝订立本约合同，违反了预约合同义务，但其主张是因政府取消项目导致无法订立合同且嘉体公司不具备勘验资质，因此通达公司不存在过错。《中华人民共和国招标投标法》第9条规定：“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准”；第17条规定：“招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书”。因此，取得项目批准手续以及核实招标人资质情况，是通达公司在发出招标邀请前应当履行的义务，不能作为通知中标后拒绝签订本约的合理事由。嘉体公司获知中标后积极与通达公司进行磋商，并出于信赖履行部分本约合同义务，通达公司无合理事由拒绝订立本约合同，违背了公平、诚信原则，应当承担违约责任。

三、关于损失的确定问题。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违约一方订立合同时预见或者应当预见到的违约可能造成的损失。嘉体公司向通达公司主张的损失包括直接损失和间接损失。其中，直接赔偿包括为购买进口冰车和自动控制系统支付的预付款、规划设计费。因嘉体公司未提交销售方拒绝退款的证据，因此预付款是否实际损失尚未确定，在本案中本院不予支持，若该损失确实发生嘉体公司可以另行主张。嘉体公司已经进行了勘验、设计等工作，为此产生了必要的支出，投标文件中报价规划设计费80000元，本约合同的订立应当符合招投标文件中的实质内容，因此本院对嘉体公司按投标文件报价主张的设计费予以支持。关于嘉体公司主张的预期利益损失，其既未提交证据证明行业收益率，亦未提交证据证明因通达公司违约影响了其与他方的合同履行，是否盈利受到诸多因素影响，其状况和数额均具有不确定性，故本院对嘉体公司主张预期收益损失的诉讼请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百九十五条之规定，判决如下：

一、被告通达景元（北京）商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告北京嘉体立德建设工程有限公司赔偿损失80000元；

二、驳回原告北京嘉体立德建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11314元，由原告北京嘉体立德建设工程有限公司负担9514元，被告通达景元（北京）商业管理有限公司负担1800元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

审判长　刘奇琦

审判员　魏慧彪

审判员　杨**晶

二〇二一年三月二十三日