智仁矩阵 | 试用期如何合规处理劳动关系？

编者按

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本周推送：【管鲍断金】的《试用期如何合规处理劳动关系？》

用工管理是所有企业在日常管理中均会涉及的非常重要的一部分，近来在为各企业提供日常法律顾问服务的过程中，通常会被问到类似这样的问题：新招不久的员工，发现其越来越不符合所任职岗位的要求，无论是否过了试用期，解除劳动关系都存在违法解除的重大风险。

其实，这是用人单位没有好好利用试用期考核这一管理细节，在员工度过试用期转正后，无成本合法解除劳动关系的各方面要求会变得更高。今天小编就着重谈下关于试用期期间，应当如何合规处理劳动关系。

一、试用期与入职时间

我们知道，自用工之日起，实际上用人单位与劳动者即成立了劳动关系。但实务中经常有单位采取“试岗”操作，即试岗期间，双方并不签署任何协议，员工正常上班试岗一段时间，该期间由用人单位自主确定，试岗后用人单位根据员工表现再决定是否签署劳动合同。

试岗这一操作当然不能等同于试用，上述操作容易引发例如工伤、未进行试用期不符合录用条件的考核而涉嫌违法解除、甚至造成未及时签署书面劳动合同产生双倍工资支付等重大风险。故用人单位应当在用工之日起及时与劳动者签署书面劳动合同、缴纳社保、并约定试用期，以便考核。

二、试用期与劳动合同期限

在实务中我们经常看到的是用人单位与劳动者约定三个月的试用期，但需注意试用期应当与所签署的劳动合同期限进行匹配。劳动合同期限在三个月以上不满一年的，注意试用期不得超过一个月；期限在一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

故对于不满三年期限的劳动合同，用人单位不得约定三个月试用期；对于三年及以上期限的劳动合同，如有必要的，用人单位可约定六个月试用期，以备留存较长的试用期限进行考核之需，当然对于表现优异的员工，可提前进行转正。

另外需要注意的是，不满三个月以及以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期；若劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。

三、试用期延长与次数问题

关于试用期能否延长，在用人单位与劳动者约定了试用期的前提下，在试用期内双方可以协商一致以书面形式约定延长试用期，但需注意延长后累计的试用期仍需在法定期限内。另原则上同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，同一劳动者解除劳动关系后再入职之前同一用人单位的，再次就业时，除非明确改变劳动岗位或工种，否则不宜再行约定试用期。

四、试用期工资

我们知道，自用工之日起，实际上用人单位与劳动者试用期工资在法律上是有明确规定的，即试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的 80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

一般用人单位经常约定的试用期工资是劳动合同约定工资的80%，但实务中存在用人单位约定最低工资作为基本工资的情形，该种情况下试用期工资约定需注意不能低于最低工资，目前杭州地区最低工资标准为2280元。

另许多用人单位基于企业文化、员工关怀等考虑，试用期间给予的工资即为转正后的工资，该种情况建议在劳动合同中予以明确说明，以防转正后存在未足额支付工资的风险。

五、试用期与劳动关系解除

用人单位在无需支付补偿金或是赔偿金的前提下，合法解除与劳动者劳动关系的法定情形并不多。试用期内的合法解除，需要满足劳动合同法39条规定的各类情形方可达成。

劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；或不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位也可解除劳动合同，但这两种情形下，还需支付经济补偿金。

本文主要就39条中“在试用期间被证明不符合录用条件”这一情形进行阐释，这亦是小编在文章开头所提及的如何利用好试用期考核的关键所在。

所谓试用期，其实是一种双向选择的体现。在试用期间，劳动者若认为该用人单位不符合自身工作期待的，提前三天即可通知解除劳动关系；而用人单位也可充分利用该期限对劳动者进行考核，考核证明不符合录用条件的，即可解除劳动合同，无须支付经济补偿金。

证明试用期不符合录用条件看似简单，但大多数用人单位在实操中仍经常被判定为违法解除，主要原因大多体现在试用期缺乏具体的录用条件、考核标准、细化的考核流程等等。

六、试用期考核及解除操作流程

（一）设计合法、具体、便于操作的录用条件

用人单位难以实际落实试用期考核的问题之一在于不具备确切的录用条件。随着经济社会的发展以及多样化岗位的需要，各用人单位对于不同岗位自然会有不一样的要求。

故对于录用条件而言，可以具体设置“通用版”的录用条件，满足录用员工的原则性要求；其实更重要的是针对不同岗位性质和要求，设置“特定化”的录用条件。一些特殊岗位的录用条件，需要用人单位在实践过程中不断累积经验，在细节上从严要求。

（二）及时完成录用条件的告知 

其次，需要在劳动者入职时甚至入职之前，及时完成录用条件的告知。例如在招聘广告、入职offer、劳动合同、岗位职责说明书、规章制度等载体中进行告知或约定。

（三）制定确切的试用期考核标准并告知

试用期考核是最重要的环节，建议制定试用期考核制度，保持制度规定统一，不得随意更改，完善民主程序，并在员工入职同时完成公示（告知）。

制度中需要细化考核标准，明确诚实信用、工作内容、工作目标等要求。如不能完全细化，则可增加绝对否决项，譬如严重违反规章制度等；涉及业务层面的，也可将绩效考核低于一定等级，设置为不符合录用条件。

考核标准亦需完成告知程序，由员工进行签字确认。签署如“本人郑重承诺：已认真阅读并确认上述试用期考核标准及目标要求，考核不合格的，视为试用期不符合录用条件”等表述。

（四）及时履行考核程序，留存考核记录

上述试用期考核应在试用期内进行，超过试用期再行考核的，无法达到试用期考核并合法解除的要求。建议考核过程和考核结果由劳动者进行签字确认。

（五）设置考核结果申诉渠道

若员工不接受试用期考核结果，用人单位需告知申诉途径，给予至少一次的申诉权利，具体可要求员工准备申诉材料向单位某级别某部门进行书面申诉，等待最终处理结果。

（六）在试用期内完成解除通知的送达

满足上述要求及流程后，员工确实未通过试用期考核的，应当及时告知员工其未通过试用期考核，从而在试用期内完成解除通知的送达及离职交接手续的办理事项等。否则一旦放任，转正之后会大大增加企业的解聘成本。

建议:基于上述流程，用人单位可根据录用需求具体制定试用期不符合录用条件解除劳动关系的指引，进一步全面化、系统化、流程化地合规处理试用期间劳动关系解除及转正事宜。一旦涉诉，上述流程记录也便于满足劳动仲裁、诉讼中的举证要求。

在劳动者的角度，也应当在正式入职进入试用期考核阶段时，从一开始就明确录用条件以及录用标准、考核等流程，对标自身工作态度及业绩等一系列考核维度，以期按时甚至提前完成转正考核，这亦有利于在劳动合同履行过程中切实维护自身合法权益。