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本周推送：【金讼圈】的《跨境担保之股权质押未登记法律后果知多少？上海法院：质权未设立，但应承担违约责》
一、本案是香港公司以其在内地投资的股权对另一家独立的境外公司设定质押，后因质押没有设立从而引发纠纷。本案裁判法院对跨境担保之股权质押的法律适用、合同效力、质权设立、质权未设立的法律后果均给予裁判规则参考指引，欢迎参阅本文梳理的裁判要点部分。
二、2023年6月1日，上海市高级人民法院2023年第一批（总第二十二批）参考性案例发布，主要为涉外商事海事相关案例，供上海全市法院在审判类似案件时参考。本案例系上海高院公布的参考性案例153号【海通国际金融产品（新加坡）有限公司诉宝威时代实业有限公司等质押合同纠纷案】。
三、本案原告胜诉的关键在于质押合同约定质押设立不成的违约责任。第9.1条规定，“如果因出质人的原因导致质权未能有效设立，……且出质人与债务人不是同一人，质权人有权要求出质人在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担无限连带保证责任。”
四、公司对外担保的效力审查及责任承担一直是金融商事领域的重难点，对外担保有涉外因素后，法律审查的维度会有所增加，因跨境担保（含外保内贷、内保外贷）的特殊性，律师在发表法律审查意见时的重点有哪些？欢迎参阅本文金讼圈提示。
上海市第二中级人民法院于2022年12月8日作出的（2021）沪02民初10号民事判决书
一、准据法适用问题。出质人公司权利能力以及行为能力的认定，根据《涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律”的规定，应当适用出质人公司登记地法律，即香港特别行政区法律予以认定。
二、《股权质押合同》效力问题。本案是香港公司以其在内地投资的股权对另一家独立的境外公司设定质押。根据法院查明，在香港法下，《香港公司条例》并未就公司向其他公司提供担保需进行内部决议存在相关规定，本案宝威时代公司、伟盛公司作为出质人签署《股权质押合同》，亦未违反香港法和公司章程细则；且在公司董事签署对外担保合同并加盖公司印章的情况下，《香港公司条例》亦未要求另一方在签署合同时履行任何审查义务。未办理质权登记不影响股权质押合同的效力，外汇管理和登记备案不构成跨境担保合同的生效要件。
三、出质人公司未按约办理质押登记，导致质权未有效设立，质权人未能取得质押标的的优先受偿权。出质人的行为显属违约，依法应承担相应的民事责任。
2017年12月21日，原告海通国际金融产品（新加坡）有限公司（以下简称海通公司）与第三人宝威锂业有限公司（以下简称宝威锂业公司）签署一份《借款协议》，约定由海通公司向宝威锂业公司提供1200万新加坡元的借款。合同约定借款期限为12个月，最长可再展期24个月，还约定本协议受新加坡法律管辖并依据新加坡法律进行解释。
借款到期后，宝威锂业公司于2019年1月2日支付了借款利息84万新加坡元，未能偿还本金。在宝威锂业公司的请求下，海通公司同意给予6个月的展期，并适用新的借款年利率8.5%。第三人宝威锂业公司的母公司宝威控股有限公司（以下简称宝威控股公司）为上述借款向原告提供了担保。2019年6月20日，原告给予的借款展期到期，第三人宝威锂业公司、宝威控股公司均未能偿还本息。原告于2019年8月以第三人宝威锂业公司、宝威控股公司为被告，向新加坡共和国最高法院提起诉讼。2020年1月29日，新加坡共和国最高法院高等法庭判决宝威锂业公司需向原告支付主债务总额11,636,983.60新加坡元及应支付费用和利息；宝威控股公司连带偿付上述费用。2021年9月21日，经申请人海通公司请求，上海市第二中级人民法院作出（2021）沪02协外认9号民事裁定书，承认新加坡共和国最高法院高等法庭作出的上述民事判决。2019年8月22日，在宝威锂业公司到期未能还本付息的情况下，被告宝威时代实业有限公司（以下简称宝威时代公司）、被告伟盛投资有限公司（以下简称伟盛公司）作为宝威锂业公司的关联公司，与海通公司签署《股权质押合同》，约定以宝威时代公司、伟盛公司所持有的扬州时代实业有限公司（以下简称扬州时代公司）的股权向海通公司出质以提供担保。合同第2.4条约定，“出质人应于本合同签署之次个工作日起十五（15）个工作日内于标的公司注册地有管辖权的市场监督管理部门办理完毕股权质押登记手续取得相应股权质押登记核准通知书”。第9.1条规定，“如果因出质人的原因导致质权未能有效设立，……且出质人与债务人不是同一人，质权人有权要求出质人在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担无限连带保证责任。”第12.1条约定，本合同应按中国法律进行解释，并受中国法律之管辖。后宝威时代公司、伟盛公司未按照合同约定完成股权质押登记手续，相应质权并未有效设立。2021年1月6日，海通公司诉至法院，请求判令宝威时代公司、伟盛公司就新加坡最高法院高等法庭判决确定11,636,983.60新加坡元的欠款、利息以及主债权合同诉讼相关费用向海通公司承担连带清偿责任。一、宝威时代公司、伟盛公司就新加坡共和国最高法院高等法庭作出的民事判决所确认的宝威锂业公司应向海通公司支付11,636,983.60新加坡元的付款义务，向海通公司承担连带清偿责任。二、宝威时代公司、伟盛公司就新加坡共和国最高法院高等法庭作出的民事判决所确认的宝威锂业公司应向海通公司支付费用和利息向海通公司承担连带清偿责任。公司对外担保的效力审查及责任承担一直是金融商事领域的重难点，对外担保有涉外因素后，法律审查的维度会有所增加，因跨境担保（含外保内贷、内保外贷）的特殊性，律师在发表法律审查意见时的重点主要有以下几大方面：业务主体情况、担保程序、法律文件签署、外债及外汇登记、诉讼/仲裁和执行。其中担保人的主体资格、担保程序是决定跨境担保有效的关键，笔者将结合此前跨境担保法律服务经验作出如下提示和建议：一、担保人公司的民事权利能力、民事行为能力判断的法律适用依据《涉外民事关系法律适用法》第十四条的规定，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构，股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。关于主营业地的认定问题，在境内司法实务中，通常根据公司实际情况进行具体分析认定，如公司成立目的、日常经营管理行为地、合同载明营业地址等。江苏省高级人民法院（2014）苏商外终字第0011号判决书：“该公司章程约定成立目的是投资宝应县中医院，该公司股东李国柱、马红其、殳伟民、蔡鸿铭亦陈述公司日常经营管理均在内地，主营业地在内地，因此可以适用中国内地法律确认李国柱是否享有优先购买权。”深圳市福田区人民法院（2015）深福法民二初字第1186号判决书：“被告大中华公司的注册登记地在香港，而双方合同上载明的被告营业地址位于深圳市，根据《涉外民事关系法律适用法》第十四条的规定，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律，法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。”山东省高级人民法院（2020）鲁民终877号判决书：“一审法院认为，……本案山东船管公司虽在香港特别行政区注册成立，但其和宋钰的经常居所地均在山东省青岛市，因此，本案应适用内地法律作为处理本案争议的准据法。……双方当事人对此并无异议，本院予以确认。”但有的境外公司可能在境内也存在主营业地，特别是香港上市公司会在中国设总办事处，总部联络地址，甚至官网招聘信息中唯一的联系地址也是大陆地址。针对这种情况，笔者认为我们可以根据该境外公司总部所在地、主要经营项目所在地、主营业务收入来源地、公司联系地址等信息，来综合判断其主营业地为中国大陆，从而根据中国大陆法律来判断该境外公司具备从事对外担保业务的民事权利能力和民事行为能力。《公司法》第16条规定公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。而《公司法》第2条规定，该法中所称的“公司”指在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。依据《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》27.【境外公司内部决议效力的法律适用】，在中华人民共和国领域外登记设立的公司作出的内部决议的效力，人民法院应当适用登记地国的法律并结合公司章程的相关规定予以审查认定。因此，笔者认为保担保人内部决策的效力应根据其登记地法律及担保人自身公司章程的规定予以认定。以香港公司为例，虽然《香港公司条例》并未就公司向其他公司提供担保需进行内部决议存在明确的规定，但基于谨慎原则，我们仍需要审查担保人公司章程有无决策的程序约定。另外，《香港公司条例》第500条、第502条是提出了需要由股东批准的关联担保情形。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》
第十四条 法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。
法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。
第四十一条 当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）（2020修正）》法释〔2020〕18号
第十三条 外商投资企业股东与债权人订立的股权质押合同，除法律、行政法规另有规定或者合同另有约定外，自成立时生效。未办理质权登记的，不影响股权质押合同的效力。
当事人仅以股权质押合同未经外商投资企业审批机关批准为由主张合同无效或未生效的，人民法院不予支持。
股权质押合同依照民法典的相关规定办理了出质登记的，股权质权自登记时设立。
《跨境担保外汇管理规定》
第二十九条 外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。
