智仁矩阵 | 未签书面劳动合同的法律后果与例外情形

编者按

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本周推送：【管鲍断金】的《未签书面劳动合同的法律后果与例外情形》

签订劳动合同是员工入职的第一步，但是实务中，出于各种原因，或是公司希望试岗考察，或是公司流程繁琐，或是HR未尽职等原因，劳动合同的签署滞后甚至成为常态。甚至出现员工入职许久，仍未签署书面劳动合同的情形。这不仅对于劳动者维护自身合法权益造成困难，同时用人单位也可能因此遭受经济损失。

一、签订书面劳动合同的时间要求

与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，根据《劳动合同法》第十条之规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。所以：

1、对于新入职的员工

用人单位应在与其建立劳动关系后一个月内签订书面劳动合同。

2、对于待续签的老员工

在双方签订的前一份劳动合同到期后，员工与用人单位均同意续签的，用人单位应当在前一份劳动合同到期后一个月内与其续签劳动合同，包括了续签固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同。

二、未签书面劳动合同的法律后果

依据《劳动合同法》第八十二条第一款：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

1、支付标准

依据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》的通知中七、加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算基数如何认定？以及结合浙仲〔2009〕2号《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条之规定：

1）以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。

2）前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。

3）上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。

2、支付时长

依据最高法院与人社部联合发布的《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第二十条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。存在前款情形，劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求用人单位支付自用工之日起满一年之后的第二倍工资的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。即最长支持期间为11个月。

三、无需支付二倍工资差额的例外情形

法律规定对于未签书面劳动合同情形下，规定支付二倍工资差额的立法目的，是通过惩罚用工不规范公司企业等用人单位，督促用人单位订立书面劳动合同，更好地保护劳动者的合法权益。

所以在部分特殊情形下，即使双方未签订或续签书面劳动合同，用人单位也未必需承担该法律责任，即用人单位可予抗辩的理由，例如：

1、不可归责于用人单位原因

浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》中第一条规定亦已明确。主要可分为两种情形，一是用人单位已尽相应义务，但因劳动者原因拒绝签署，在此情况下，用人单位需注意保留要求签订或续签的相关记录。二是劳动者处于特殊期间，劳动合同期限应顺延至该期限届满。例如劳动者仍在医疗期内、工伤员工仍在停工留薪期内、女职工仍处于产假或哺乳假期内，以及其他客观原因导致劳动合同未能签订的。这些在情况下未及时续签的责任不应归责于用人单位。

2、系特殊岗位人员

对于部分特殊岗位的员工，如专门负责签订劳动合同的HR，人力资源部门主管人员等，因该等员工的工作职责中即包括了签订和管理劳动合同，所以实务中一般也不会支持该等员工的这一请求。

3、已签署其他具有“劳动合同”功能的书面协议

在已有其他具备了劳动合同要素与功能的书面协议时，例如入职登记表等文书，其上已经明确载明用人单位的名称、劳动者的入职时间、工作岗位、试用期、工资标准等内容，双方也已在上面签名，并按约定的内容实际履行的，那么司法实践中存在观点，此时用人单位也无需支付该二倍工资差额。

4、已过仲裁时效

依据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定，劳动争议的普通仲裁时效为一年，但对于劳动报酬则适用特殊仲裁时效，即从劳动关系终止之日起开始计算。而就该二倍工资，目前实务中主流观点认为系惩罚性赔偿，而非劳动报酬，故不适用特殊时效。浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第四条亦明确规定，二倍工资的仲裁时效应该如何理解？《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。即劳动者应当在知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算1年内进行主张。

但需注意该时效的起算时间点，就浙江省规定，系应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。例如，员工在2021年7月1日入职工作至今，但因单位原因一直未签订书面劳动合同，那么该员工可主张2021年8月1日至2022年6月30日期间的双倍工资，但该主张的仲裁时效在2023年7月1日经过，此后用人单位可以此进行抗辩。

5、前一份劳动合同中有“自动续约条款”

例如在前一份劳动合同中已有类似自动续约的约定：“劳动合同期满终止前，若用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系，可视为用人单位已经向劳动者作出愿意以等同于原劳动合同的条件与劳动者继续签署劳动合同的意思表示，此合同自动延期一年，否则，用人单位提前30天书面通知劳动者合同期满终止劳动关系。”

但需注意对于“自动续约”的期限需明确，以及不能以此排除劳动者签订无固定期限的合法权益。

四、律师建议

1、对于劳动者，如该项合法权益遭受用人单位侵害的，一定要注意平时的证据保存，以及及时拿起法律武器捍卫权利，否则一旦怠于行使权利的，将可能承担超过仲裁时效的不利后果。

2、对于用人单位，应注意依法及时与劳动者签订书面劳动合同。建议建立劳动合同管理机制，同时HR应当建立劳动合同管理的台账，以便及时完成入职签订以及续签。如果因劳动者原因而不能签署的，用人单位可参照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定及时终止劳动合同。

3、劳动争议的处理方式与规范具有较强的地域性，例如如本文所述的仲裁时效等问题，各地存在不同规定，对于自动续约条款等实务中也有不同理解。故劳资双方均需注意核实当地的相关规定以便保护自身权益。本文所述系基于浙江省的相关规定与司法实务。