智仁矩阵 | 产假、医疗期不得计入前12个月平均工资的统计周期？！

编者按

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本周推送：【管鲍断金】的《产假、医疗期不得计入前12个月平均工资的统计周期？！》

案例一

2020年3月27日，谢某入职杭州某科技公司处工作，双方签订《全日制劳动合同》一份，约定期限自2020年3月27日至2023年3月31日止，从事经理工作，转正后月基本工资11000元＋补贴＋月绩效考核。

自2021年7月19日起，谢某请产假至2021年12月31日。2022年1月，谢某恢复到岗。同年1月21日，杭州某科技公司向谢某发出调岗通知调整至运营岗位，工资结构也改为：月基本工资6000元＋补贴＋月绩效考核＋年业绩达成奖金。谢某表示不认可调岗。  

2022年2月24日，谢某向杭州某科技公司发送被迫解除劳动合同通知书。后谢某进行了仲裁和诉讼，最终其主张的未足额支付的2022年1月、2月的劳动报酬、未足额支付的2021年年终奖、被迫解除劳动合同的2个月经济补偿金这三项诉求获得了支持。

法院认为：谢某于2020年3月入职，2022年2月离职，因此按照《劳动合同法》第四十七条之规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。即谢某的前十二个月的工资周期应为2021年2月-2022年1月，但其中2021年7月19日至2021年12月31日为产假期间。故谢某在提出解除劳动合同前十二月的平均工资对应的统计周期仅为【（2021年2月＋2021年3月＋2021年4月＋2021年5月＋2021年6月＋2022年1月＋21年年终奖÷6.55×6）÷6】。【（2022）浙0109民初18695号】

案例二

高某于2014年9月8日进入某工程公司处工作，岗位为管理技术岗位。双方签有劳动合同，约定的合同期限自2014年9月8日至2019年9月7日，约定月基本工资为2600元，绩效工资根据工作业绩、劳动成果和实际贡献按内部分配办法考核确定。

2018年4月18日至2018年6月16日，高某先后两次向某工程公司提交医院疾病诊断及休假证明书，办理了病假审批手续。此后，高某继续休假，未到某工程公司处上班，某工程公司向其发放基本生活费。

2019年8月27日，某工程公司向高某发出《通知》，载明高某因长期不在工作岗位，2019年9月6日劳动合同到期后不再续签等内容。2019年9月5日，某工程公司向高某出具《终止劳动合同证明书》，载明因劳动合同期满，公司决定与其终止劳动合同并支付经济补偿金16948.65元等内容。某工程公司按上述标准向高某支付了经济补偿金。而后，高某不服进行了维权，该案经历了仲裁、一审、二审，最终裁决某工程公司向高某支付经济补偿金为23410.3元。

法院认为：本案中某工程公司、高某双方对经济补偿金的平均工资统计月份有争议，高某主张将2017年6月至2018年5月作为统计期间，而某工程公司认为应以2018年9月8日至2019年9月7日作为统计期间。那么按照《劳动合同法》第四十七条之规定，高某的前十二个月的工资周期应为2018年9月-2019年8月，但其中高某在2018年4月18日至2018年6月19日请病假，之后至劳动合同期满终止前一直处于待岗歇工状态，均系非正常的工作状态，故高某主张将2017年6月至2018年5月作为统计期间最终获得支持。【（2020）浙01民终3995号】

分析

通过上述两个案例可知，产假、病假等非正常出勤期间不得计入前十二个月平均工资的统计周期，是需要剔除的。且浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》的通知第十一条更是明确规定，《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。

持相同观点的还有：

深圳市中级人民法院《关于《审理劳动争议案件的裁判指引》的说明》第26条规定，依照《广东省工资支付条例》第二十九条的规定，对于违法解除劳动合同期间的工资，应当以劳动者被违法解除劳动关系前十二个月的平均正常工作时间工资作为支付标准。

宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（四）第四条规定，《工伤保险条例》中“原福利待遇”这一表述本身应以包含正常工作状态下之义，因此应尽可能反映劳动者真实、客观的工资水平，如因劳动者请假较多、单位停业等导致劳动者未正常上班的，计算平均工资以确定停工留薪期工资标准时应扣除上述月份。

内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第17条规定，《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”中对月工资的理解？月工资应为劳动合同解除或终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。

江苏高院在（2020）苏民申1909号案件中认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，月工资标准为劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原审判决结合本案劳动者工作年限、患病治疗等事实，将该规定理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均应发工资，符合公平原则，并无不当。

但基于劳动纠纷案件在全国各地呈现的裁审标准各有差异，部分地方持相反的裁判观点，认为：产假、病假等非正常出勤期间是需要计入前十二个月平均工资的统计周期。

山东省烟台市中级人民法院、烟台市人力资源和社会保障局《关于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见》第四十条规定，计算经济补偿的月工资按解除或者终止劳动关系前十二个月的应得工资计算，一般情况下，“前十二个月”不区分劳动者是否处于正常工作状态，不向前顺推。应得工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资及特殊情况下支付的工资等，年终奖、季度奖分摊计算至相应月份。

重庆市高级人民法院民一庭《劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要》（三）第五条规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿金的计算标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据法律、行政法规规定，劳动者因患病、工伤、产假、婚丧假、事假、探亲假等原因，用人单位按一定比例或者标准支付的工资，属于特殊情况下支付的工资，因此，用人单位按月向工伤职工支付的停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴等属于特殊情况下支付的工资，应当作为平均工资的计算基数。

北京二中院在（2021）京02民终17607号案件中认为，关于离职前12个月平均工资，劳动者主张其解除劳动合同前处于休假的特殊状态，应以受伤前的工资标准来确定经济补偿金，没有法律依据。

北京三中院在（2019）京03民终12545号案件中认为，解除劳动关系前十二个月中的部分月份宋某的工资低于正常出勤期间工资，系因宋某休病假导致，雀巢公司对此并无过错，故一审法院根据解除劳动关系前十二个月宋某的平均工资核算的月工资符合法律规定。

上海二中院在（2020）沪02民终10445号案件中认为，劳动者以其离职前12个月处于长期病假的特殊情况为由，要求按照其正常出勤时的月工资数额为标准作为系争经济补偿金的计算基数，缺乏法律依据。