受贿案件的辩护

目前刑事案件委托律师辩护的比例很低，委托律师辩护的案件基本集中在检察机关立案侦查的贪污、贿赂案件和公安经侦部门侦查的经济犯罪案件。受贿案件约占检察机关侦查案件的60%--70%。前几年检察机关侦查而被法院无罪宣判的案件有一半是受贿案件。受贿案件是律师刑事辩护的重点案件，研究受贿案件以及受贿案件辩护的的一些规律性的东西对整个刑事案件的辩护都大有益处。笔者在执业律师之前曾长期在检察机关侦查部门工作，任反贪局长多年，现刑事案件的辩护是笔者主要的律师业务，笔者进行刑事案件的辩护业绩亦颇有成效。现笔者对受贿案件的辩护作一些经验总结，希望能与同行分享。

一、 受贿案件实体法的辩护重点

1． 受贿的主体

97刑法实施以前，全国人大常务委员会曾于1995年颁布过《关于惩治违反公司犯

罪的决定》，从此有了公司、企业人员受贿的罪名并与国家工作人员的受贿罪相区分。国家工作人员的定义也有了革命性的变化。如何对国家工作人员定义，最高人民法院和最高人民检察院发生了重大的分歧，最高人民法院、最高人民检察院分别作出了完全不同的解释，司法实践中造成了法律适用的混乱。97刑法实施以后《刑法》第93条作了立法解释，国家工作人员的定义虽然已经明确但了解这段立法史对现在的受贿案件的辩护，并非没有意义。如笔者2005年辩护的一受贿案件，被告X（为避免不必要的麻烦，本文中被告人均以始姓的第一个拼音字母为代号）为一国有公司总经理，后国有企业被改制为X控股的私有企业，但因被人举报，经检察机关侦查，X在1996年还是国有公司总经理时收受他人财物五万余元，检察机关以受贿罪向法院起诉。笔者受理本案会见了被告人，了解到被告人任国有公司总经理时是工人身份。笔者抓住被告人主体特征，向法庭提出了如下辩护意见，本案发生在97刑法实施以前，存在新旧法适用的问题。根据97刑法93条规定被告人属于国家工作人员，但根据全国人大常委会《关于惩治违反公司法犯罪的决定》以及最高人民法院《关于违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件法律适用若干问题的解释》第四条二款之规定，被告人虽为国有企业管理人员但不具有国家工作人员的身份，不属于国家工作人员，被告人应定公司、企业人员受贿罪，该罪量刑明显较受贿罪轻。按刑法从旧兼从轻的原则，应适用旧法。法院采纳了笔者的观点，按公司、企业人员受贿对被告人量刑，并应笔者的要求对被告人适用了缓刑，辩护取得圆满成功。该案例是针对主体进行辩护，对发生在97年9月30日以前的贪污、挪用公款案件同样可以针对主体进行辩护，对均贪污、挪用公款案件的辩护有指导意义。

97刑法实施以后，《刑法修正案（六）》实施以前，《刑法》第一百六十三条公司、企业之后没有“或者其他单位的工作人员”，有很多人游离于刑法385条国家工作人员与公司、企业人员之外，利用职权收受他人财物但不构成犯罪。某镇卫生院建造办公大楼，W分管基建，期间利用职权收受建筑施工队包工头人民币三万五千元，检察院以受贿罪对W立案侦查，侦查终结移送审查起诉。在审查犯罪嫌疑人身份时发现，某镇卫生院属集体事业单位，W不属于国家工作人员，不构成受贿，再看《刑法》第163条，W也不是公司、企业人员。W被无罪释放。其实这一些立法漏洞为辩护人提供了很大的辩护空间。如村民委员会、居民委员会，以及村党支部、居委会党支部的管理人员拥有广泛的权利。除全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三本第二款的解释》村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事七项管理工作属《刑法》第九十三条其他依法从事公务人员以外都不属于国家工作人员，也不属于公司、企业人员，他们在从事该  七项管理事务以外利用职权收受财物均不构成犯罪。笔者辩护的案件中基层组织管理人员受贿虽然没有全案定无罪的案例，但从主体着手，案件部分事实不构成受贿案例还是有的。

2． 利用职务上的便利

利用职务上的便利是构成受贿罪的必备条件。利用职务上的便利一般解释为直接利

用自己的职权以及利用职务上带来的便利条件，如不直接分管的上级领导对下级形成的影响。《刑法》第385条利用职务上的便利和《刑法》第388条“国家工作人员利用本人的职权或者形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务的上的行为”很难区分没有明确的界限。如甲通过检察院分管后勤副检察长对公诉处的承办人打招呼要求对某犯罪嫌疑人给予照顾，副检察长收受甲的好处，副检察长属利用职务之便。那么打招呼的不是副检察长而是民刑科长，是属于《刑法》第385条的利用职务上便利还是《刑法》第388条所规定的情况就会有争议。这种争议的存在为刑事案件的有效辩护提供了可能。如被告人W为某省交通厅高速公路建设的副处长，在其任职期间，为C承包的某高速公路立交桥绿化工程款结算问题向某高速公路指挥部打“招呼”，使C及时拿到了工程款，为感谢W的帮忙，C送了W人民币十万元。一审法院以W利用职务之便为他人谋利益而收受他人财物构成受贿，并判处有期徒刑十年，被告人不服提起上诉，二审法院维持原判，被告人又不服向省高院申诉，省高院认为W是利用其他国家工作人员的职务之便属《刑法》第388条规定的情形。构成犯罪必须同时具备为他人谋不正当利益，而本案C拿到工程款，属正当利益，W不构成犯罪，据此改判W无罪。

利用职务之便还有一个纯粹性问题。收受他人财物除了利用职务之便为他人谋取利益的原因之外是否还有其他因素存在？在日常生活中一方送给另一方财物往往会有几个原因混合在一起，侦查机关在侦查案件时会紧扣利用职务之便与收受财物之间的关系来固定证据，而利用职务之便之外的因素自觉或不自觉地给予省略，这种情况存在的概率很高。作为律师在会见被告人时应有意识地关心这方面的问题，为有效地辩护打好基础。被告人L是某国有单位的基建科长，工程师职称，在分管基建的过程中收受承建单位包工头人民币伍万元，检察机关以受贿罪移送起诉。在法院审理过程中，被告人辩解工程承建单位在工程施工过程中碰到了技术难题，是被告人帮助解决的，建筑包工头在送钱时说为了感谢工程建设过程中关照和技术上的帮助。被告人承认送钱的主要原因是利用职务之便给承建单位给予照顾，但也有提供技术服务因素。被告人的辩解得到包工头的证实。法院对被告人L是否应该定罪出现了争议。一种观点，定罪考虑其他因素存在从轻处罚；另一种观点是收受的钱中利用职务之便与技术服务的比例难以确定，不能确定利用职务之便收受了多少财物，基本事实不清不宜定罪。慎重起见，向中级人民法院作了书面请示，中院书面答复，同意后一种观点。检察院不同意法院的观点而向市检察院作了书面请示，市检察院又向省检察院作了书面请示，省检察院作了书面批示同意法院的观点：收受的钱中利用职务之便与技术服务的比例难以确定，不能确定利用职务之便收受了多少贿赂不宜定罪。后检察院撤回起诉，对该案作撤案处理。

与以上类似的案件还有。某移动分公司的总经理，多次收受一手机店老板送的人民币共计六万余元，经查送钱的主要原因是为手机店提供优质受欢迎的电话号码，但也多次陪同老板到外地进货帮助挑选手机。送钱有两个原因，利用职务之便收受财物的比例难以确定，后该案同样作了撤案处理。

笔者在受贿案件的辩护中碰到被告人部分事实与以上案例有类似之处，作了相同辩护，取得成效。据笔者所知像这样类似的案件由于没有辩护人有效地辩护而被判有罪的大量存在，这不能不说是一种辩护的失败。

二、受贿案件事实不清，证据不足之辩护

受贿案件天生就不能做到铁证如山。证明受贿犯罪事实的直接证据只有被告人供述和行贿者的证词，一般没有可佐证的客观证据的存在，证据系统比较薄弱，这为这类案件事实不清证据不足的辩护提供了很大的可能性。我国刑事诉讼对刑事案件规定了一个证明的标准----基本事实清楚。我们作事实不清证据不足的辩护就应该针对该证明标准从两方面进行，一是基本事实，二是清楚。笔者从两方面分别举例论述。

1．基本事实

基本事实应当包括哪些范围现在没有什么权威的学术理论，笔者认为影响犯罪构成的事实就是基本事实，相反就不是。具体到受贿罪以下事实应包函其中，主体是谁？怎么利用职权？为他人谋取了什么利益？收受多少价值的财物。有些事实按理也应查清，但没有查清并不影响犯罪构成，如在什么地方记不清楚，具体什么时间想不起来，这些事实可以排除在基本事实之外，（证明这些事实的证据是否完善并非没有意义，笔者在后一个问题论述。）对什么是基本事实，看似简单的问题其实争议很多，很有辩护的意义。

笔者参与辩护的H局长受贿案，H供述，利用职权为某中介公司联系了甲业务收受中介公司人民币八万元，中介公司老板陈述H为联系乙业务送H人民币八万元。检察机关认为虽然因什么业务送没有查清，但不论是什么业务都不影响犯罪的构成属基本事实清楚。笔者提出了以下的辩护意见，H为中介公司联系甲业务收受好处八万元，和H为中介公司联系乙业务收受好处八万元钱是完全不同的两个犯罪事实，对前一事实只有被告人供述而没有任何证据，后一事实有证据却没有被告人的供述。按孤证不能定案的一般证据原则，两个事实均未查清，两个事实均不能认定，公诉机关把两个犯罪事实嫁接为一个事实，并认为该事实基本事实清楚，不能成立。笔者提出的辩护意见使检、法两家对该事实能否认定产生了重大争议，分别向上级部门作了汇报，但不幸的是笔者的观点没有被采纳。但这不等于辩护的失败，在另一案件中发生相类似的情况，只是数字比较小只有两万元，笔者提出了同样的辩护意见，被法院采纳。针对基本事实的辩护虽无必胜的把握，但仍不失为有效的辩护。

2 清楚

什么是清楚，清楚就是排除合理的怀疑。辩护人做事实不清证据不足的辩护所定的

证明目标不是证明公诉部门认定的事实不存在，而只是证明公诉部门认定的事实有错误的可能，他认定事实所依赖的证据值得怀疑。受贿案件被告人翻供或证人翻证出现概率很高，笔者这么说绝对不是辩护人为了辩护让被告人翻供让证人翻证，而是讨论在这种情况下如何进行辩护。

翻供或翻证往往是不成功的，法院仍然按原有的供词作出从严判决，出现被告人翻供的情况后，辩护律师根据证据分析要么做被告人如实供述的工作，要么做出事实不清证据不足的辩护。（建议不要做犯罪事实不存在的无罪辩护）做事实不清证据不足的辩护，就是让法官相信前供或前证存在不真实的可能性，从而排除前供或前证的采信，并作出对被告人有利的判决。要这样的辩护必须从细入手、从小入手，从没有查清的非基本事实入手。第一找取取证的程序是否合法，如是否立案前的初查材料，有无指名问供等。第二查单个的证据中是否存在矛盾和不客观因素，如案发近期对案件时间、地点想不清楚，或十几次几十次行、受贿细节描绘得太清楚、供证太一致等。第三比较证据寻找证据之间的矛盾。然后将所有不合理、不真实的情况加以分析汇总，从而使法官对原供、证的客观真实性的怀疑，排除原供证的采信，做出事实不清证据不足的判决。笔者汇总了几个事实不清证据不足无罪判决的案例，法院结论部分基本采用如下陈述：被告人有罪的供述与无罪的辩解同时存在，且本案证据、以及证据与证据之间存在矛盾，难以形成证据索链，被告人原供述难以采信，本案事实不清证据不足判决被告人某某某无罪。

三、受贿案件辩护中风险的防范

律师辩护的风险主要来自于调查取证，律师取到了不实的证据，并在法庭上出示，如果被法院排除，律师就会有麻烦。特别是被告人翻供的情况下律师千万不能迎合被告人翻供找行贿人取证。因为看守所监管再严，也不能完全排除与外界通风报信，被告人翻供往往与此有关，被告人及其家属为切身利益，一方面翻供另一方面与证人串供的情况普遍存在。被告人翻供，如果家属又要求向行贿人取证，往往已经串供在先，律师取到的证据假证的可能性很大。侦查机关对被告人的翻供不会坐视不管，他们往往会化比原侦查数倍的精力查引起翻供的串供原因。被告人翻供，律师又向行贿人取证，律师会成为被告人家属的工具，成为侦查机关侦查的对象。出现这种情况风险可想而知。律师辩护出现了风险就无法进行有效的辩护。辩护律师在受贿案件辩护中要想没有风险，首先不能做指使被告人翻供、证人翻供的事，其次不要受被告人家属的左右进行调查取证。不得已要调查取证，必须独立进行，取证的目的和取证的对象不能告诉被告人家属，取证的程序必须完全合法。只有这样才能防止风险。