企业及企业家刑事风险的防范

编者按：[他山之石]为您奉献的是智仁律师在为客户提供法律风险管理服务过程中总结的系统性经验，是许多客户的经验与教训总结，对企业法律风险管理具有指导性意义。

企业及企业家刑事风险的防范

毛贯忠

目前的企业都非常重视企业风险的防范，如何同风险，劳动用工风险，以及企业经营过程的市场风险的防范等。为了防范以上风险企业一般都聘请律师作为企业法律顾问，或对专门问题寻求法律咨询。相对于以上风险，企业以及企业家的刑事风险的出现对企业以及企业家的危害，要比其他风险要大的多。然而很少有企业在防范刑事风险上聘请法律顾问或者进行法律咨询的。就其原因，笔者进行分析，希望企业和企业家对性刑事风险的防范引起足够的重视。

一、企业及企业家刑事风险防范的意义

企业及企业家对刑事风险的防范重视不够，其中原因之一就是对刑事风险防范的意义认识不足。

1．企业和企业家刑事风险防范的社会意义

目前司法机关在追究企业以及企业家的刑事责任的时候都会比较谨慎，因为大家都知道，追究企业与企业家的刑事责任，和追究其他个人的刑事责任，对社会产生的影响会有很大的不同。如果对企业或企业家追究刑事责任不当，会造成错案以外还会对企业造成很大大的否面影响有时还会造成企业的破产。一个企业的破产会有工人要下岗，造成社会不稳定之外，还会对当地经济造成否面的影响这都是不可避免的。但是在企业或企业家犯罪的情况下，为追求法律的公平公正，该追究刑事责任的还是要追究刑事责任。企业或企业家被追究刑事责任，在一般情况下对社会造成的危害会比个人犯罪要大的多。最典型的例子是双鹿奶粉厂生产销售含三聚氰氨的有毒有害奶粉的案件，该案件的除了该厂倒闭，积累了几十年原本具有数亿元价值的商标的价值，一夜之间归于零。该案件的发生影响了石家庄市的经济，冲击了河北省的经济，对整个中国的食品安全带来了极大的危害，严重的损害了中国食品在全世界的形象。该案件足以证明，企业以及企业家的刑事风险防范具有极其重要的社会意义。所以对企业以及企业家刑事风险的防范，不仅应引起企业和企业家的重视还应该引起整个社会的重视，企业和企业家的刑事风险绝非企业和企业家个人的事。

2.企业以及企业家刑事风险的防范对企业和企业家的意义

企业和企业家出现刑事风险是对企业和企业家各种资源最奢侈的消费。

（1）社会信誉和社会关系的丧失。企业在社会上的信誉是企业的财富，是企业的无形资产，企业犯罪被追究刑事责任，企业的社会信誉会在一夜之间倒塌，使企业的无形资产迅速的贬值。企业家个人的社会形象也会受到极大地损害，个人多年建立的社会关系也会因被追究刑事责任而消失。

（2）个人人身自由的丧失和个人财富的减少。作为企业家他们有比他人更优越的生活条件，在失去人生自由时比其他人的痛苦感会更强烈些。在被追究刑事责任的情况下失去的个人财富也会比常人更多。换一句话说，就是企业家犯罪的犯罪成本比常人更高。企业家防范刑事风险意义更大。

二、企业与企业家犯罪时的侥幸心理

对已经出现刑事风险的企业和企业家，在大部分情况下，企业会倒闭，企业家已经很难成为企业家，他们会在企业界无声无息的消失，时间一久好像与企业界无关。企业家比常人有更高的智商，也有超人之处，在高额利润的诱惑下铤而走险进行犯罪活动时，认为司法机关很难追究到自己的刑事责任。在看到其他企业或企业家犯罪时往往当做故事看，很少有人会想到这样的事情发生在自己身上时怎么办。企业和企业家这么做主要是侥幸心理在作怪。在目前情况下，企业与企业家在被追究刑事责任的时候与常人相比不是处于优势而是处于劣势。

1．社会的仇富心理。不管企业与企业家是否愿意，企业和企业家犯罪很少会受到社会的同情，因为目前整个社会都存在着仇富心理。这种仇富心理会被利用、放大，特别是在媒体的炒作下会使企业与企业家处于被动，甚至是他们的子女也会受害。如在杭州发生的两起交通事故，肇事者是富二代，开的车都是高档车，这两起案件在社会的关注下，他们赔的钱比谁都多，判的刑比谁都重。

2．司法机关在对企业和企业家案件的查处会比其他案件更认真、更仔细。如前所述，司法机关对企业和企业家案件在查处之前会比较谨慎，因为如果差错了后果会很严重。正因为如此，司法机关在立案查处后派出的侦查力量也会更强，查处时会更认真、更仔细，很少会出现不能侦破的案件。

3．企业家的口供比常人更容易突破。很多人认为自己聪明，被抓到了也不会交代。企业家往往是聪明人，他们也会有这样的想法。实际上这种想法是错误的，企业家在被审讯时交代比一般人要快。审讯是要利用每个自然人不可克服的弱点，打破其内心平衡，使其内心发生波动，突破其心理防线，取得口供。企业家往往聪明、想的多、心理波动大，这是交代快的主要原因；另外企业家平时生活条件优越，在被羁押以后生活突然急剧变化会使其精神崩溃，这也是交代快的另一原因。

所以企业家没有理由心存侥幸。

三、企业家应了解单位犯罪

单位犯罪不是一个罪名，而是某一类犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第三十一条规定：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。其他直接责任人员可以是犯罪单位中的一般工作人员，也可以是管理人员，而直接负责的主管人员必定是管理人员，具体到公司和企业就是公司企业的高层决策者和管理者。虽然单位犯罪刑法规定的才负刑事责任，但我国规定有单位犯罪的罪名就有一百多种，涉及面十分广泛，公司、企业的管理人员，没有依法履行职权，涉嫌单位犯罪，而作为直接负责的主管人员被追究刑事责任，是公司、企业管理人员履行职务而犯罪的主要表现形式。

1．单位犯罪的概念和特征

单位犯罪是指，为单位利益，单位领导层集体决定或者批准后，由其直接负责的主管人员组织指挥并由其他直接责任人员共同故意或过失实施，违法所得归单位所有，为刑法所禁止，并应受到刑法处罚的行为。其特征一是体现单位意志，二是违法所得归单位所有。

2．单位犯罪中直接负责的主管人员的范围和标准

单位犯罪中直接负责的主管人员的范围是指公司的董事会的董事，没有董事会的执行董事（由董事会实施违法犯罪决定，对决定持否定意见或弃权的董事，不能认定为直接负责主管人员）和公司经理以及副经理（公司的中层管理者不能成为直接负责的主管人员，只能成为直接责任人员）。

单位犯罪中直接负责的主管人员的标准是指单位犯罪的决策者；事后对单位犯罪予以认可，默许的领导人员；对单位犯罪负有不可接推卸责任的领导人员。

3．其他直接责任人员的认定标准

其他直接责任人员的认定标准是指在主观认知的前提下参加犯罪实施具体犯罪行为；必须在犯罪中起较大作用。

四、企业家应对出现刑事风险的外在原因有所了解

1．由于行业原因企业家多发的刑事犯罪。企业和企业家犯罪往往和行业有着密切的联系，有的犯罪在某种行业会多发。如在目前的药品和医疗器械行业，存在大量的回扣，在这个行业里生存很难离开行贿，行贿罪是该行业多发的犯罪。如在建筑行业，串通投标的情况会经常发生，所以串通投标罪，是在建筑行业多发的犯罪。

2.股东之间因为缺少诚信而导致的犯罪

如：有的股东利用自己对公司的控制权，将公司的财物非法占为己有损害公司和其他股东的利益构成，职务侵占罪。

3.企业之间因竞争而诱发的犯罪

如：生产销售伪劣商品罪、侵犯知识产权类犯罪等犯罪。

4．企业在经营困难的情况下容易诱发的犯罪

如：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪等

5．每个企业都会发生的涉税收案件。

6．企业家容易出现的其他犯罪，如婚外情引起的重婚犯罪。

五、企业和企业家如何防范刑事风险

1．企业和企业家对刑事法律风险的防范意识要提高。这个说法看起来好像是一种口号，笔者在开头用了不少的篇幅来讨论企业和企业家刑事风险防范的意义，其目的就是为了让我们的企业和企业家提高刑事风险防范的意识。也只有企业与企业家的刑事风险防范意识提高了，才有可能有效的防范刑事风险，否则刑事风险的防范就成了一句空话。

2．企业家对刑法应该有所了解。我们不可能要求我们的企业家对整部刑法都了解，但至少我们企业家对自己从事的行业有可能发生的刑事犯罪应有所了解。了解的程度只要求能发现问题，有问题能找专业的律师咨询即可。

3．多与律师沟通。目前律师对企业家刑事风险防范所发挥的作用还非常有限，其根本原因是企业家与律师之间尚未建立足够的信任，建立这种信任对双方难度和风险都很大。企业家很难把自己有可能涉嫌犯罪的事情和律师讨论，律师也怕参与这样的讨论，事先参与讨论，事后企业实施了犯罪行为，律师很有可能成为共犯。企业家与律师讨论的应该是怎样避免犯罪，而不是讨论怎样进行犯罪，律师如发现企业和企业家有可能涉嫌犯罪时，应告知其风险，阻止企业与企业家犯罪的发生，这要求律师要有很高的刑法理论与实践的功底。企业家在需要这方面的法律咨询时，应找专业的刑辩律师。

非国有企业财产并不是老板想用就用

职务侵占犯罪及挪用资金犯罪是我国现行刑法特地为保护非国有企业财产权量身定做的罪名，非国有公司（主要包括民营企业、外资公司）中的工作人员“利用职务上的便利”、将自己管理的单位财物非法占为己有、挪用资金自用或借他人用都可能构成犯罪。通俗地讲，职务侵占行为就是非国有公司工作人员的贪污行为，挪用资金行为就是非国有公司工作人员的挪用公款行为。故老板们用钱还是要特别注意手续的完备。