企业间借款合同效力分析

〖案情回放〗

甲公司于2007年8月向乙公司借款人民币1000万元整，并由丙公司提供连带责任保证担保，借款期限为1年。2008年金融危机爆发后，甲公司未能按期还款，并由另外一家债权人单位对甲公司向法院提出破产申请。乙公司除了依法申报债权外，还对丙公司主张担保权利，但丙公司以企业间借款合同违反金融法规，系无效合同为由拒绝承担还款责任。

〖争议焦点〗

企业间借款合同是否有效。

〖律师意见〗

企业间融资在现实生活中普遍存在，在企业资金链断裂案中，变现尤为明显。

本案中，对于甲公司与乙公司之间的借款合同效力直接影响了乙公司同丙公司之间担保合同的法律效力。如果借款合同有效，那么担保合同有效，担保人应当按约履行义务；如果借款合同无效，那么担保合同无效，担保人无须按约履行义务，但如果存在过错，则应承担相应的赔偿责任。

长久以来理论界和实务界对企业间借款效力问题一直都有争议，近几年来，特别是《中华人民共和国合同法》施行以后，无论理论界、立法趋势和实务都倾向于有效。

一、从法理上分析，企业间借款合同应认定为有效。

从法理上分析，企业间借款的行为是一种合同行为，企业间的关系是借贷的合同关系，应属于私法的调整范围。私法领域最重要的原则是意思自治原则。因此，只要企业间是完全自愿的相互拆借，且款项来源合法，不损害国家和社会公共利益，应认定为有效。以前禁止企业间拆借资金主要原因在于大部分国有企业的负债率高，如果再拆借资金，等于是套用银行的资金借给别的企业。

二，从合同法的规定上分析，条文并没有区分借贷形式，不应单独认定企业间借贷无效。

《合同法》第196条规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”该规定并未对借款人和贷款主体进行特别的规定，企业间借贷完全符合该条的规定。贷款的主体并没有规定必须是银行等金融机构，事实上贷款主体是企业，只要借款人是自然人，即民间借贷的形式一直以来都被法律所认可。

企业间借贷与民间借贷的最大区别就是借款人与贷款人都是企业，其他方面都是相同的。而民间借贷不但借贷合同有效，而且1991年最高院的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》对民间借贷利息的保护可以到同期银行贷款利息的4倍。这样企业间借款和民间借贷之间就存在很大的不公平和不平衡。在以前由于企业都是以国有大型企业为主，中小企业并不发达，企业间借贷如果发生就数额巨大，因此区分企业间借贷和民间借贷是有一定的必要性。但是，在现在的经济体制下，作这样的区分没有什么实质的意义。特别是在浙江民营经济发达的地方，民营资本特别活跃，民间资本数额非常庞大，一般的民间借贷都可以达到几千万甚至几个亿。其实要规避企业间借贷的风险是很简单的，企业之间只要有个中间的自然人转一下就可以了。因此就出现了专门帮企业吸收借款的中间人，这些中间人为了赚取差价牟利而抬高利息，在最近的几个非法吸收公众存款案中都有这样的中间人，这样更加扰乱了金融秩序。因此企业间借款和民间借贷的区分没有现实意义，为了两者的平衡应统一适用合同法关于借款合同的规定认定其效力。

三，现行认定企业间借贷无效的依据与合同法相抵触

目前一般认定企业借款合同无效的依据，实际上只有最高法院的若干司法解释和中国人民银行规定：

1、1990年11月12日，最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知（法（经）发<1990>27号）；

2、1996年3月25日，最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》（法复［1996］2号）；

3、1996年9月23日，最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复〔1996〕15号）。

上述司法解释的基本内容是：企业借款合同违反相关金融法规，应属无效。但对于相关金融法规，是法律、行政法规亦或是部门规章，司法解释并没有明确细说，一般的理解应是人民银行等金融管理机构的相关规章以及行政解释（主要是行政解释），如：

1、中国人民银行《关于对企业间借贷问题的答复》（银条法[1998]13号　1998年3月16日）

2、1996年8月1日施行的由中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条（企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务）。

上述规章（解释）认定：借贷资金属于金融业务，非金融机构不得从事，否则就是无效行为。

而根据《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

很明显，企业借款合同只有违反法律、行政法规的强制性规定才无效。但是截止目前，并没有任何法律、行政法规对非金融企业之间的借款行为作出规定，只有中国人民银行等金融管理机构的部门规章（解释），但是根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。

很明显无论是从效力等级上，还是从“新法优于旧法”上来看，在判定合同无效上都应适用《合同法》，而不能适用与合同法内容有抵触的司法解释和部门规章。

四，退一步讲，企业间的合法借贷关系也不属于金融业务

司法实务中判定企业间借贷无效的主要理由就是非金融机构不得从事金融业务，但是企业间借贷并不是金融业务。1998年7月13日，国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二条“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔”；第四条“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；……”；第五条“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”。

企业间借款行为不属于上述办法明确规定金融业务中的“非法发放贷款、资金拆借”。“资金拆借”作为专门金融业务术语，是指银行和其他金融机构之间在经营过程中相互调剂寸头资金的信用活动，是一种临时调剂性借贷业务（短期资金融通业务），与企业间的借款行为并不相同。如果认定企业间借款行为属于“非法发放贷款”则缺乏相应的法律依据。因为非金融机构与个人之间的借贷，尽管有相应的司法解释确认合法有效，但也并没有相应的法律、行政法规作为根据。

五，立法、政策和司法解释已经认可了企业间的借贷行为

首先，《公司法》已经允许企业间的借款。

《公司法》第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：“（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”这里的他人在没有特别规定的情况下，应包括自然人、法人和其他组织。也就是说公司完全可以依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会集体研究，决定是否对外提供借款；如果集体同意，则可以对外提供借款。

同时《公司法》第一百一十六条规定，公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。也间接说明公司可以向董事、监事、高级管理人员以外的人提供借款。

其次，根据税收法方面的规定，也是认可企业间的借款行为的。

1995年4月17日，国家税务总局在《关于印发<营业税问题解答（之一）>的通知》（国税发［1995］156号）中，也确定了要对非金融机构因出借资金而收取的资金占用费（利息）征收营业税。因此，国家税务总局的规章就与人民银行以及最高法院的解释发生了冲突，因为按照最高院的解释，企业借款合同认定为无效后，利息要依法收缴，并对借入方处以银行利息的罚款，既然是非法收入，理应全额收缴归国库所有，并不存在对该部分收益征收营业税的问题。很显然，征收营业税本身实际上是对出借方获取资金占用费或利息合法性的一种承认，否则就难以解释征收营业税的正当性。

2000年《企业所得税税前扣除办法》（国税发［2000］84号）中规定：纳税人向非金融机构贷款的利息支出，纳税人经批准的集资利息支出，按不超过金融机构同期同类贷款利率水平范围内的部分在当期税前扣除。由此可以看出，税法是在承认既定的企业间借贷的基础上，允许其借款利息在一定范围内税前扣除，也是对企业间借贷的一种法律认可。

《企业所得税法实施条例》第38条规定企业在生产经营活动中发生的下列利息支出，准予扣除：非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分。在行政法规的层面已经认可了企业之间借款的法律效力，否则借款利息不能进行税前扣除。

再次，司法解释也认可以垫资为表现形式的企业间借贷的合法性。

一直以来建筑工程中的垫资行为也是认定为无效的，依据就是企业间的借贷无效。但是最高院已经作出跟以前不同的解释，在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条中规定，当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人要求按照约定返还垫资和利息的，应予以支持。该解释其实就是承认了以垫资为表现形式的企业间借贷行为的效力。

六、立法和实务精神都趋向于有效

2004年，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会拟修订了1996年颁布实施的《贷款通则》，并将修订后的《贷款通则》向社会公告，公开征求意见。该《贷款通则》（修订草稿）已经取消了原《贷款通则》中第六十一条关于企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务的规定，也就是说金融监管部门已经倾向于放宽对企业间借款行为的管制。

最高院从2001年开始就专门就此征求过有关部门的意见，建议放开企业间借贷。现在最高人民法院也正在制定合同法分则12章借款合同的司法解释，从该司法解释的草案中也看到对企业间的借款是有条件的放开。

正是在基于这样的原因，浙江省高级人民法院《关于审理金融纠纷若干问题的会议纪要》（浙法民二（2008）38号）对企业间借款合同的效力认定原则等作了跟以前不一样的规定。在该纪要第二部分“关于企业之间借款合同纠纷案件”中第2点，标题是“企业之间借款合同的效力认定及民事制裁措施”中规定：“在最高人民法院出台明确意见之前，对于企业之间借款纠纷案件的处理，按以下原则把握：（1）企业之间借款合同所形成的合法债权关系，受法律保护。实体处理时可判令债务人归还本金并赔偿相应的银行利息损失。……”

我们认为标黑体这句话已经认可了企业间借款合同的效力。首先，从整句话来理解，指的是合同之债，而非法定之债。合同之债是指依据民事主体之间订立的合同产生的债权债务关系。这是最主要，最普遍的债。法定之债是指依据法律的规定或一定的法律事实而产生债权债务关系。主要包括侵权之债、不当得利之债和无因管理之债。显然，从这句话的文意上理解，指的是基于企业之间借款合同而形成的债权，而不是因为借款合同被法院判定无效后产生的不当得利返还之债。其次，“合法债权”应理解为基于借款合同的而产生的本金债权加上合法的利息债权。从后面一句话的文意看，是判令债务人“归还本金”，而不是返还本金。对约定利息进行调整或不保护并不是否认借款合同的效力。就如民间借贷纠纷，约定的利息超过银行同期贷款利率4倍的法院不予支持，但主借款合同还是有效的。因此代理人认为这里包括的合法的利息债权，规定是不超过同期银行贷款利率，是以防从银行套资金转贷牟利，并没有否认借款合同本身的效力。再次，从上下文的关系看，黑体这句话是对“企业间借款合同的效力认定”标题的回答，很明显，从这句话中并没有任何关于合同无效的意义在里面。相反，我们看到了跟以前完全不一样的表述，包括“合法的债权关系”“受法律保护”等，而且这里“受法律保护”的法律一词应理解为《合同法》。最后，从这句话的背景语句来看，是“在最高人民法院出台明确的意见之前”，而最高院关于企业间借贷的司法解释草案已经是认可了该合同的效力。因此，无论是从债的原理，文意理解，文句的背景，还是上下文的关系，都可以得出省高院认可企业间借款合同有效的结论。

2010年6月29日，最高人民法院印发《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》的通知第七点明确规定：人民法院要依法保护合法的民间借贷和企业融资行为，维护债权人合法权益，拓宽企业融资渠道。很明显，最高人民法院认可了企业间借款行为的法律效力。

纵上所述，我们认为无论从法理、法律规定和立法趋势上分析，企业间的借款不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，其所形成的合法债权债务关系应受法律保护。

投资人从企业借款要注意细节

投资者从企业借款首先要注意手续的合法性与完备性，否则可能构成职务侵占或挪用资金犯罪。其次，纳税年度内个人投资者从其投资企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款，在该纳税年度终了后即不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税。