智仁原创｜借名买房人能否排除强制执行——以浙江省司法裁判口径为例，兼评最高院（2020）最高法民再328号案例

编者按

近年来，借名买房现象层出不穷，究其原因，或为规避限购限贷政策、或为享受购房优惠政策、或为逃避债务隐藏资产等等，由此引发了一系列纠纷。本文将重点关注为规避限购、限贷政策借名购买普通商品住房的行为，并将结合理论与实践，重点分析浙江省内的司法裁判情况，以期为实际权利人的风险防范提出切实有效的建议。

（一）关于借名买房协议的效力

完整的借名买房行为可以简要概括为“借名”、“买房”、“登记”三个过程，而我们常说的借名买房协议实际上包含了内部的借名协议以及外部的购房协议。内部的借名协议由出名人与借名人签订，实践中常被表述为《委托买房协议》、《房屋代持协议》等。外部的购房协议由出名人与房屋出售方签订。当我们探讨借名买房协议效力时，严格意义上来讲，既须考虑借名买房协议中系列协议作为一个整体的效力，也须拆分开来单独考虑每一份协议的效力。有观点认为，外部购房协议按照民法典对一般买卖合同的规定来判断效力即可，借名买房协议效力的主要争议在内部借名协议上。笔者也较为赞同该种观点。

部分学者主张借名买房协议有效，主要理由在于其符合合同的一般生效要件，基于合同契约精神及意思自治原则，应认可其效力。即使该类协议意为规避国家限购等政策，但政策并不属于法律、行政法规，无法适用《民法典》关于民事法律行为无效的相关规定，规避购房政策也很难上升到违反公序良俗的高度。

部分学者主张借名买房协议无效，主要是考虑到该类合同大多是为规避国家限购等政策而签订，或为了转移、隐匿财产，扰乱了国家对房市的宏观调控，破坏了社会经济秩序和信用体系建设，违反了公序良俗，故而无效。

（二）关于房屋的物权归属

借名买房系列协议若有效，接下来应探讨的便是房屋所有权的归属问题。依据“债权说”，借名协议虽有效，但基于法律行为的不动产物权变动以登记为生效要件，房屋登记在出名人名下，由出名人享有所有权。依据“物权说”，房屋虽登记在出名人名下，但借名人作为出资购买房屋、实际使用房屋的人，才是真正的有权处分人，才是物权人。[ 参见司伟: 《借名买房纠纷中房屋权属认定的物权法思考》，载《民事审判指导与参考》2016 年第 2 辑，第 122 页。]还有学者将物权区分为法律物权和事实物权，认为借名人是事实上的所有权人，出名人是法律上的所有权人，根据是否涉及第三人利益 ,法律物权与事务物权的保护限度及规则有所不同。[ 参见孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权和事实物权的区分》。]

（三）关于借名人能否排除强制执行

规避限购限贷政策类借名买房实际权利人能否排除强制执行主要考虑的是涉及第三人时，借名买房实际权利人与出名人的债权人等第三人利益的平衡问题。有学者认为借名买房实际权利人与第三人（申请执行人）之间就执行标的享有的权益相比，善意的申请执行人自身并不存在过错，而借名协议若旨在规避政策或规章，其本身具有不正当性。从法律审判的价值引导作用与影响来看，不支持借名人的执行异议是为了避免变相鼓励借名买房的存在和发展。[ 参见冉克平 黄依畑：《借名买房行为的法律效果研究》。]但也有学者认为不能无限制保护第三人利益而损害实际权利人的正当利益，应注重平衡借名买房实际权利人与出名人的债权人等第三人之间的利益，根据不动产登记的善意保护效力，只有因善意信赖登记而从事购房、抵押借款等交易的第三人才值得优先保护。[ 参见马一德：《借名买房之法律适用》。]

《全国法院民商事审判工作会议纪要》征求意见稿曾对“案外人借用被执行人名义购买不动产是否可排除执行”提及了法院支持排除执行和不支持排除执行两种观点，正式版本中相关内容均被删除[ 最高人民法院《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（征求意见稿）第十三条 隐名权利人提起的执行异议之诉的处理。]。浙江省内目前暂无相关规定。外省部分法院就该问题出台了文件，但观点大相径庭，广东省高院主张案外人能证明自己是实际产权人的，如无损害国家利益、社会公共利益的情形，可以排除执行[ 广东省高级人民法院《关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》第11条]，北京市法院[ 北京市高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第十九条；《北京市法院执行局局长座谈会（第九次会议）纪要——关于执行查控时财产权属判断规则及案外人异议审查中权利（利益）冲突规则若干问题的意见》第23条。]、江苏省高院主张案外人以存在借名买房事实、其是实际产权人为由，提出排除执行异议的不予支持[ 江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》施行日期 2019年第14条。]。据此，最高法院在这一问题上的观点尚未明确，而各地法院规范性文件的态度也存在着明显不一致的冲突。

借名买房引发的纠纷类型多样，部分发生在实际权利人和出名人之间，部分还涉及第三人，涉及执行程序。本文重点关注的是在浙江省内司法口径下“实际权利人能否排除强制执行？”，因此笔者通过Alpha数据库，设定关键词：借名买房+强制执行，初步筛选出了最高院以及浙江省的案例，并再次通过人工梳理，筛选出能反映各地法院对此问题观点的典型案例若干。

（一）最高院观点

1、关于审查“案外人主张借名买房排除执行”的案件应适用的程序规定。

关于“案外人主张借名买房排除执行的案件”，最高院在史某某、查某某执行监督案件中载明应依照《执行异议复议规定》第28条[ 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》法释〔2020〕21号 第二十八条。]对案件事实进行审查[ 参见最高人民法院（2019）最高法执监157号案件。]，在王某某1、王某某2申请执行人执行异议之诉再审案件中又提到，“借名买房”非上述第28条规定的房屋买卖关系，无该条适用之余地[ 参见最高人民法院（2019）最高法民申82号案件。]。在王某某、成都某银行二审案件[ 参见最高人民法院（2019）最高法民终370号案件。]中更是详细阐述，“对于案外人排除强制执行的主张能否成立”应参照司法解释但不拘泥于司法解释，应在法律、司法解释基础上，探寻法律规范价值目的，结合相关当事人的身份职业特点、对于执行标的权利瑕疵状态的过错大小，与执行标的交易相关的权利行使状况、交易履行情况等进行综合判断。

2、关于“借名买房实际权利人能否排除执行？”

（1）最高院部分案例主张借名买房实际权利人能排除执行。

在笔者检索到的三则典型案例中，一则案例虽认为可排除执行，但本质上反映的观点仍为“债权说”，且因认定借名买房协议无效，备受关注，笔者将在本文第五部分单独评析[ 参见最高人民法院（2020）最高法民再328号案件。]。一则案例认为借名人借名买房并实际支付房款的情况下，不动产权属的登记状态并不影响借名人对案涉房屋享有实际产权，出名人非所有权人，因此可排除执行，反映的观点是“物权说”。最后一则比较特殊，法院认为案涉房屋系劳动者广义的劳动报酬，相较于银行的保证债权，应予以优先保护，故可排除执行，该则案例因其特殊性参考适用的余地较小。

（2）最高院部分案例主张借名买房实际权利人不能排除执行。

在笔者检索到的两则典型案例中，最高院认定借名买房实际权利人不能排除执行反映的观点均为“债权说”[ 参见最高人民法院（2020）最高法民申5818号、（2019）最高法民申3598号案件。]

主要理由如下：

首先，在事实认定部分，借名买房实际权利人未能举证证明借名买房的事实。

其次，即使借名买房事实存在，借名买房协议也仅具有债权性质，并非物权变动的法定事由，不能发生物权变动的法律效果。借名买房实际权利人依据该协议仅享有办理过户登记的债权请求权，不能直接享有物权。

再次，借名买房实际权利人依据借名买房协议对房屋享有的权利不得对抗善意的申请执行人。

（二）浙江省观点

1、绝大部分法院认为借名买房实际权利人不能排除执行。

在笔者检索的浙江省借名买房强制执行案例中，浙江省高院[  参见浙江省高级人民法院（2018）浙民申4378号、（2020）浙民申2614号案件。]、杭州市[ 参见杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初4345号、（2020）浙0106民初220号案件、杭州萧山区人民法院（2020）浙0109民初17528号案件、杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初8062号案件。]、湖州市、宁波市[ 参见宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初14273号案件。]、丽水市[ 参见丽水市中级人民法院（2020）浙11民终835号案件。]、衢州市、台州市[ 参见仙居县人民法院（2020）浙1024民初1554号案件。]等绝大部分地区法院均态度鲜明支持“债权说”，认为借名买房实际权利人不能排除执行，主要理由如下：

首先，在事实认定部分，借名买房实际权利人未能举证证明借名买房的事实。

其次，即使借名买房事实存在，借名买房协议也仅具有债权性质。借名人依据该协议仅享有办理过户登记的债权请求权，不能直接享有物权，借名人对房屋享有的一般债权请求权，依法不能优先于第三人的债权受偿。

再次，借名买房协议造成登记权利人和实际权利人错位，司法不应持鼓励态度，登记在被执行人名下的房产被强制执行，系借名人应承担的法律风险。

最后，借名买房协议大多或为规避国家限购政策，或为规避银行贷款审查条件，或为了转移、隐匿财产等而签订，扰乱了国家对房市的宏观调控，破坏了社会经济秩序和信用体系建设，借名人自身具有过错，因此产生的利益风险应自担。

2、部分法院认为借名买房实际权利人可排除执行。

在笔者检索的浙江省借名买房强制执行案例中，浙江省高院及绝大部分地区法院均认为借名买房实际权利人不能排除执行，仅有台州地区一例，温州地区两例、杭州滨江法院一例有不同观点，其中杭州滨江法院一例已被杭州中院改判为不能排除执行[ 参见杭州市中级人民法院（2020）浙01民终2226号案件、杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5152号案件。]。剩余三则案例情况如下：

案例1[ 参见浙江省温州市中级人民法院 （2020）浙03民终5068号案件。]为温州中院的二审案件，维持了一审的判决，认为借名人对房屋享有的权利尽管不属于物权但已具备一定物权特征，相较于一般债权，具有优先性，足以排除第三人对案涉房屋的执行，反映的观点是“法律物权与事实物权说”。

案例2[ 参见三门县人民法院 （2019）浙1022民初3530号案件。]为三门县法院的一审案例，认为借名买房实际权利人实际享有房屋的权益，反映的观点是“物权说”。

案例3[ 浙江省温州市中级人民法院（2015）浙民申字第2635号案件。]为温州中院的再审案件，将善意第三人区分为“一般的善意第三人”和“因信赖登记显示的物权状态而进行交易的第三人”，认为借名人作为真实权利人可对抗前者，不可对抗后者。反映的观点倾向于“法律物权与事实物权说”。

本则案例为2021年3月新发布的案例，裁判日期是2020年12月26日，本案最大的亮点是认定规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗而无效。最高院认为：借名买房行为通过投机性购房获取额外不当利益，司法若不加限制，会导致国家房地产宏观调控政策落空，损害社会公共利益和社会秩序。

以往的规避限购限贷政策类借名买房案例，虽也常提及借名协议不具有正当性，但从未因此否定其合同效力，仅表明借名人须承担因此而产生的房屋被第三人强制执行的风险。

通常情况下，借名买房协议一旦被认定为无效，借名人就不能基于该份协议主张过户登记，也很难据此主张自己是实际权利人，更不用说主张排除第三人强制执行了。但本案的发展却出乎意料，借名人另案请求北京市朝阳区人民法院判令出名人配合办理房屋过户登记手续，通过生效判决[ 参见（2019）京0105民初17453号民事判决书。]的执行完成了房屋产权的变更登记，成为了法律上的所有权人，从而排除了执行。

本案以下几点值得我们进一步的思考：

第一，后续在判断规避银行贷款审查、享受购房优惠政策等而签订的借名买房协议效力时，是否可类推适用本案观点？

第二，售出名下的房屋获得购房资格，即可补正合同效力的观点仍有待探讨。

第三，最高院在生效判决中认定借名协议无效而北京市朝阳区人民法院在另案中认定同一份借名协议有效，两份生效判决书内容存在冲突，是否有损司法公信力？

第四，出名人的债权人于2016年申请查封了案涉房屋，但查封到期后未及时采取续封措施。2019年朝阳区法院依借名人申请查封案涉房屋（首封）。2020年，第三人再次申请查封（轮候查封）。结果，借名人在有轮候查封的情况下依生效判决完成了过户登记。若第三人能及时续封，维持首封地位，借名人是否还能完成过户登记？

基于上述理论观点、法律规范、裁判案例的整理，关于浙江省司法口径下，规避限购限贷政策类借名买房实际权利人能否排除强制执行？笔者认为：

全国性的法律规范对此未进行规定，最高院及浙江省也未出台明确的文件。根据以往的案例，浙江地区法院均认可借名买房协议的内部效力（借名购买保障性政策性住房、以转移财产规避债务为目的的借名买房协议不作探讨），但绝大部分法院认为借名人依据该协议不足以排除强制执行，温州地区有相对一部分案例（含温州中院案例）支持“法律物权与事实物权说”，认为借名人的权利优于一般债权人，借名人主张排除执行在温州地区或有可操作的空间。

最高院（2020）最高法民再328号虽非指导性案例，但在倡导“同案同判”的大环境下，仍具有一定的参考意义，案例发布后，借名人主张排除执行的空间进一步的被压缩。原来认可借名买房协议效力但认为据此不足以排除执行的法院，无论将来是否认可借名买房协议效力，对借名人而言，均无可操作空间。原来认可借名买房协议效力并认为据此可排除执行的法院，若将来不再认可借名买房协议的效力，借名人也将无操作空间。

此后，省内法院可能会参照最高院的案例，认定该类借名买房协议因违反公序良俗而无效。协议一旦无效，在不涉及第三人利益时，借名人存在仅能请求出名人归还购房款、赔偿损失，不再能请求出名人办理过户登记的风险。

在目前楼市调控日益升级的大背景下，司法裁判尺度也受到一定的影响，借名人所要面临的风险进一步的扩大，包括出名人拒绝配合过户、出名人擅自处分房屋、出名人的债权人对房屋主张权利、法院不认可借名买房事实、法院认定借名买房协议无效等等。

（一）风险防范建议

基于以上风险考量，不建议借用他人名义购买商品房，若确有必要，建议在实施过程中注重以下方面以求尽可能的降低风险：

第一、找值得信赖的出名人，以便后续配合过户或处置房屋；其次建议提前审查出名人的资信状况，比如可在中国裁判文书网、中国执行信息公开网等检索出名人及出名人持股公司的诉讼案件及执行案件情况，可通过共同的朋友侧面了解其资产负债情况，以防出名人的债权人对房屋主张权利。

第二、在借名买房协议中，详细约定实际权利人与出名人的权利义务，通过合同条款的设计最大限度的规避法律风险。基于目前的司法口径，该协议可能被认定为无效，建议约定协议无效后的救济条款，另外，针对出名人可能出现的违约情形建议约定相应的违约责任。

第三、让出名人向实际权利人出具授权委托书，委托实际权利人全权处理房产的出租、出售等事宜，并办理公证。实际权利人手持授权委托书便可直接管理、处分房屋。

第四、提前让出名人人办理一张银行储蓄卡，交由借名人控制使用，为避免被出名人划扣款项，尽可能不要开通网上银行服务，该银行卡可作为指定还贷账户。

第五、注意保存购房凭证及入住凭证等，包括定金、首付款、每一期贷款的支付凭证，购房发票，缴税凭证等能证明是由借名人实际支付购房款的证据材料，以及物业费、水电费、通信费缴纳凭证或出租收益等能证明是由借名人实际占有使用房屋的证据材料。

第六、房屋产权证的持有情况也是法院认定借名买房事实的关注点之一，建议自行保留房屋所有权证。

第七、出名人登记为所有权人后，可要求出名人私下与实际权利人签订一份抵押借款协议，将房屋作为抵押物，抵押给实际权利人，如此，若出现第三人主张权利，实际权利人的担保债权将具有优先性。

第八、障碍消除后尽早办理过户登记。

（二）救济程序

如前期实施借名买房行为时未能注意规避风险，后期因出名人资信状况恶化等出现第三人对房屋主张权利的，在救济程序的选择上，一方面，借名人应全面收集自己为实际权利人的相关证据包括购房凭证及入住凭证等并及时提出执行异议、执行异议之诉，主张排除执行；另一方面，建议同步另案提起房屋确权之诉，请求法院确认借名人为房屋所有权人、要求出名人配合办理房屋过户登记手续，并尽可能的对房屋采取保全措施，以争取对房屋处置的主动权。

诸奇红

朱佳颖