智仁原创 | 论认缴制下加强公司登记形式审查义务的必要性——从保护债权人利益角度出发

债权人A公司起诉债务人B公司获得胜诉判决，进入强制执行程序后，经查确认B公司已无可供执行的财产，其股东及法定代表人也无法取得联系。A公司查阅B公司的工商信息档案发现，B公司在诉讼期间变更了法定代表人和股东，原法定代表人和股东已全部退出公司，而新股东与法定代表人又无法取得联系，其中B公司进行股权变更登记的依据——股权转让合同上的签字笔迹却与当事人的年龄、性别严重不符。如此一来，A公司在执行阶段通过牵制B公司法定代表人在执行阶段的法定义务以获取赔偿的途径就此阻断，通过股东出资加速到期制度或者破产程序追究股东的出资责任以获得赔偿的计划也失去了实际意义。

上述案例折射这样一个问题，认缴制下登记机关仅对公司登记进行简易的形式审查，即只需提供有签字的材料，无须查看签字本身便可办理变更登记。这一审查方式虽不违法，但也为公司股东或者法定代表人借此逃避债务提供了制度漏洞，最终损害的是债权人的利益。故，是否有必要对以变更登记恶意逃债的现象进行有效遏制，以及在登记审查环节有何相应的举措，以适当平衡债权人的利益是本文的论述要点。

（一）利用认缴制进行公司“虚假”登记的现象

根据《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记管理条例》）的相关规定可知，市场监督管理局在作出登记行为时主要对申请材料是否完整和齐备、是否符合法定形式进行审查。公司申请变更登记还可由代理人代为办理，代理人代公司提供相应的文件[《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条、第五十一条、第五十三条]，当事人无须到场，若符合形式要求，即可准予登记。因此，实践中登记机关会否准予登记的主要依据是申请人提交的材料是否符合形式要求，登记机关的形式审查方式在某种程度上也在容忍“虚假登记”的存在，以致滋生了以下两类不良现象：

1.原股东在公司涉诉后为逃避债务以零对价将股权转让给他人，退出了公司

本文案例正是此类现象的典型体现。实践中，通过某种非常手段转嫁股东出资责任的现象并不在少数，常见的有以下两种方式：其一是原股东找到已没有资产且无所谓老赖身份的亲友寻求帮助，其二是购买陌生人（无法取得联系且名下没有资产）的身份信息移花接木，将自身从股东身份中置换出来，由该陌生人取而代之。笔者判断上述现象的主要依据在于，当公司债务缠身却仍有新股东愿意接盘，除非是新股东出于战略投资的考虑，同时参与公司经营，获取公司后期起死回生获得利润，否则，新股东极有可能只是名义上的股东，是原股东为了免除自身出资义务而由新股东受让了股权。更有甚者，身份信息的非法买卖也可能由此滋生。

2.企业主寻找挂名股东、法定代表人以规避相关法律责任

上述第一类现象属于企业主事后逃避债务，而实践中更为常见的是企业主事先通过虚假登记免除自身义务与责任，方式是通过借用亲友或者通过交易行为使用他人身份信息进行登记，并通过股权代持实际控制公司。一旦公司出现经营问题或者负债，该企业主则可以凭借商事外观主义全身而退。笔者判断上述现象的主要依据在于，首先，被借名人登记为公司股东或者法定代表人时在认缴制下无须缴纳任何费用，只需提供身份信息即可；其次，公司实际经营人与股东可以分离，被借名人可不过问公司状况，由实际控制人经营管理，或者被借名人是公司实际控制人指定的一个小员工。

上述两个现象在本质上均是利用认缴制可长期延缓缴纳注册资本的漏洞，使得任何有身份信息的人可以无门槛地成为股东或者法定代表人。但二者尚有区别，前者系企业主以逃避责任为目的，具有明显地恶意以及损害债权人利益的必然性，后者系企业主以防止日后因经营不善而承担责任为目的，具有侥幸心理以及损害债权人利益的偶然性。相比较而言，前者的恶性更大。 

（二）公司“虚假”登记的不良后果

在维持法定资本制的前提下，2013年我国公司资本制度从有限的认缴制改革为完全的认缴制。不同于多数立法的滞后性，这是以立法促进市场活力与潜力的大胆举措。该制度运行8年之余，学界及实务界不乏有批评的声音。例如有学者认为，完全的认缴制属于盲目膜拜法国、日本、韩国和中国台湾的立法模式，完全不顾中国诚信环境差、债权人利益保护弱势、资本制度对债权人利益保护发挥重要作用以及我国公司法治历史短暂的实际，盲目选择改革的制度目标。同时，如此改革将会打破债权人和股东之间的利益平衡，而若通过伤害债权人利益来刺激经济增长，结果必然是扰乱市场秩序，侵蚀企业信用基础。[参见甘培忠、徐可：《认缴制下的资本违法责任及其困境———以财产混同为视角》，《北京大学学报》2015年第6期]一些企业家也提出了担忧，对于放宽注册资本登记条件是否会造成“皮包公司”泛滥，是否会增加交易风险，是否会导致对公司实力的误判，是否会落入“空壳公司”所设计的商业陷阱，以及因欠缺配套措施能否保障交易安全等而深感忧虑。[石少侠、卢政宜：《认缴制下公司资本制度的补救与完善》，《国家检察官学院学报》2019年第5期]上述反对的声音及担忧不无道理，实践中认缴制的弊端已然显现。

公司作为独立法人，是承担法律责任的第一顺位人，不过当公司资不抵债，虽然在认缴制下股东的出资义务可延期，但不能免除，最终均需由股东承担债务（破产或者清算等程序），这也是权利义务对等原则的体现。在这一前提下，上述两类现象的现实危害分别体现在:

1.债权人维权可能因无法追及至已退出公司的股东而遇到障碍

（1）股东出资加速到期制度的适用困境

2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第6条[详见《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第6条的规定]肯定了股东出资加速到期制度，债权人可以此为依据起诉未届出资期限的股东，请求其对公司未能清偿的债务承担补充赔偿责任[参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社，2019年12月，第127页]。但未届出资期限的股东是否包括已转让股权、退出公司但未实缴的股东，目前尚有争议，主流观点还是认为未届出资期限的股东指当时登记的股东，由于前手股东的出资期限尚未届满，少有观点认为可追及至前手股东。不过，笔者认为当时登记的股东应当以哪一个时间节点为准仍有可探讨空间，本文不作讨论。但目前的司法实务整体上比较保守，债权人再行主张权利的障碍明显。因此，若现任股东无法取得联系且无资产，那么即使债权人取得胜诉判决，其也难以通过出资加速到期制度真正实现债权。

（2）直接追加为被执行人的实践困局

关于认缴出资的股东在出资未届期即转让股权能否在执行阶段成为责任主体不论在学界还是实务界尚无定论。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条、第19条[《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。第十九条，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。]规定，未届出资义务的股东可追加为被执行人。若债权人企图通过这一路径回避未届期的股东的责任认定环节，直接进入执行环节，法院对于这类诉讼采取的态度不一，特别是涉及追加的股东是转让股东还是受让股东又有细微差别。[梁昕：《认缴制下出资未届期的股权转让责任承担研究》，《辽宁公安司法管理干部学院学报》2020年第1期]实践中，有部分法院支持追加转让股东及受让股东为被执行人，也有部分法院以股东享有期限利益以及认缴实缴信息已公示为由不支持追加转让及受让股东为被执行人。因此，债权人的权益能否在执行程序获得司法保护仍属未知数，若无法获司法实务观点支持，债权人救济之路也将止步。

2.企业主可能不履行商人忠实、勤勉的经营义务

鉴于企业主借他人之名进行登记可以零成本（或者低成本），而商业风险往往与成本挂钩，零成本相当于零风险（仅限于商事风险），零风险对企业主而言可能就是零责任，零责任又对应零义务。当该企业主在名义上无须承担股东或者法定代表人责任的情况下，其可能滥用公司有限责任，无视诚实信用原则，忘本经营，拒绝履行忠实、勤勉义务，甚至钻法律空子，一旦经营失败即可通过隐藏内部关系来顺理成章地逃脱法律制裁，使得债权人的权益丧失了有效的救济途径。

综上，不可否认，认缴制对激发投资者的创业热情，释放市场主体的活力与潜力起到了正向积极作用，不过由此产生的副作用也不应当被忽视，债权人的利益可能因登记机关的“形式审查”而收到侵蚀。长此以往，不仅债权人的利益无法获得保障，市场秩序及营商环境也必然受到负面影响。因此，有必要针对性地制定有效措施，杜绝上述现象的滋生，防止不良后果的产生。

（一）强化登记机关审查义务的依据

1．工商登记信息的公示效力是商事外观主义的重要体现

商事活动以外观主义为主要原则，虽然这一原则并未固定在商事部门法中，但已故商法学者王保树教授认为，外观主义是商法很多条文的基础，即使法律没有“外观主义”一般条款的表述，也可以运用法解释学予以适用。[参见王保树：《商法总论》[M]，北京：清华大学出版社，2007.75]因而，在我国的商事审判中，外观主义原则已成为法官说理的依据。此外，又考虑到商事交易活动本身即要求便捷快速，以促进市场活力，提高交易效率，外观主义正是发展市场经济、保护交易安全的应有之义。故，法律以及司法实务有必要对这种外观信赖予以保护。[参见刘胜军：《论商事外观主义》，《河北法学》，2016年8月]这一对外产生外观信赖的公示信息则是由登记机关（市场监督管理）的审查与登记行为完成的，因而加强登记机关审查义务的重要性不言而喻。

2.登记对抗主义决定登记股东是义务与责任的最终承担者

公司虽为法人，人格独立于股东，但公司是股东出资设立并参与经营（大多数情况下）的，故股东的经营能力与资金实力与公司的资信密不可分。一旦公司经营不善，根据登记对抗主义，登记的股东应当在出资范围内承担责任，此点可从以下几个条款或者文件中获知一二：

第一，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第6条[《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第6条规定，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。]规定了股东出资在满足条件的情况下应加速到期；第二，《破产法》第35条[《破产法》第35条规定，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。]规定了股东出资应当在破产申请受理后提前到期；第三，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》[《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第18-20条还规定股东在公司清算中的赔偿责任。]第22条[《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第22条规定，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。]规定了公司解算时股东出资应提前到期并对公司债务承担责任；第四，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>的司法解释》（二）第20条[《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>的司法解释》（二）第20条规定，公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。]规定了公司未经依法清算即注销后股东应对公司债务承担责任。

由此可见，在认缴制的背景下，法定代表人或者股东（尚未实缴或未全额实缴）身份与债权能否实现建立了间接因果关系，而登记行为恰恰是建立因果关系的关键环节。

（二）强化登记机关审查义务的具体措施

登记的工商消息举足轻重，在登记环节严格把关，可有效地减少股东（含隐名股东）或者法定代表人规避或者恶意逃避法律责任或者债务的行为。然而登记行为在本质上属于行政管理行为，并非设权性登记，而仅为证权性登记，因此在考虑强化登记机关的审查义务时，仍应以《公司登记管理条例》为依据，在原形式审查义务的基础上进行强化，不作实质审查的基本原则应当严守。具体如下： 

1．一般措施：对申请材料进行形式真实性审查

最高人民法院在（2019）最高法行申1337号裁定书中提出，关于工商登记机关对登记文件、材料的审查义务，是仅限于形式审查，还是要做到实质审查，法律并未明确规定，但是基于公司登记行为具有行政管理职能的性质，工商登记机关应当在其能力范围内尽到审慎的审查义务。笔者赞同这一观点。但何谓“审慎的审查义务”，恐怕是仁者见仁智者见智了。笔者曾现场向杭州市某区市场监督管理局的工作人员了解，其告知笔者登记机关只审查签字人多次签字前后是否一致，而不审查第一次签字的真实性。若以此作为审查标准，是否符合“审慎的审查义务”？笔者持否定观点。虽然学界及实务界主流观点认为，审查相关材料的实质真实性、合法有效性会加重登记机关的审查义务，不属于登记机关审慎的审查义务范围，但主流观点排除的是实质真实性、合法有效性的审查义务，而“审慎的审查义务”可以是对形式审查的要求。笔者认为，形式审查应当包括形式真实性的审查，而对形式真实性进行审查才能真正尽到“审慎的审查义务”。具体理由如下：

（1）形式真实性审查不属于实质审查

就股权变更而言，形式真实性的审查主要对象是当事人的签章，签章的真实性审查并非审查意思表示的内容，而是审查签字人是否作出过意思表示，即签章是否确为当事人签署，这属于事实判断，而非价值判断，本质上仍属于形式真实性审查的范畴，而非实质审查。

（2）形式真实性审查并未超越登记机关的行政管理职能

形式真实性审查针对的当事人签章是否为本人所签，至于当事人对于股权转让协议的意思表示是否有瑕疵或者是否错误不在审查之列，换言之，登记机关只审查在形式上是否有变更登记的基础事实存在。《公司登记管理条例》虽未明确规定登记机关的审查义务，但从第51条第2项[公司登记机关应当根据下列情况分别作出是否受理的决定：（二）申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间。]的规定可知，公司登记机关仍可以根据具体情况对申请人提供的文件、材料进行核实，笔者认为，核实当事人签章的真实性并未超越本条规定范围。

（3）形式真实性审查并未加重登记机关的审查义务

笔者提出的对当事人的签章真实性进行审查，无需借助仪器、工具，仅凭肉眼即可完成，尤其是自然人的签字，即只需由登记机关的工作人员以一般理性人的标准，在审查材料是否齐备的同时查看当事人的签字或者盖章。尤其是当事人的签字，具有较强的可识别性，这种可识别性源于人的生理特征，首先，人的笔迹具有唯一性，其次，名字作为每个人写得最频繁的字，带有明显的个人特征，最后，不同的年龄、性别、学历的签字各有特点，且该特点具有普遍性。例如本文的案例中A公司何以认为B公司的提交的材料并非本人签字，理由便在于受让股权的新股东是60后，其签字不仅生硬还与小女生的笔迹高度雷同，而这种可能性微乎其微。登记机关的工作人员完全可凭借肉眼及理性认知做出即时判断，并不存在加重登记机关审查义务的不合理性，具备了可行性。

2.特别措施：公司涉诉后对变更登记申请增加审查项目

有限责任公司涉诉后，一般而言公司的债务可根据证据与事实提前做出预判，在这期间内若股东通过非常手段办理了变更股权登记，足以表明其有恶意逃避债务之故意。而现实中新股东往往只有身份信息，没有资产且难以取得联系，一旦成功办理了变更登记，最终将损及债权人的合法权益。因此，笔者认为，登记机关除了应当履行一般的形式真实性的审查义务外，还应当尝试在以下两个方面提供制度上的保障：

（1）法院与市场监督管理局系统联网，标记公司的诉讼情况

联网的作用在于公司涉诉后，市场监督管理局在办理变更登记时能及时发现该公司的诉讼情况，并据此加大对其提供的文件、材料的审查力度。虽然目前做到全国联网确有困难，但在本地内实现尚有技术支持。    

联网是提供特殊制度保障的技术基础，以及时发现股东的恶意变更。虽然在诉讼程序中，债权人也可以依据民事诉讼法第100条规定[《民事诉讼法》第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。]的行为保全制度向法院申请对债务人进行行为保全，禁止其变更法定代表人或者股东，但司法实践中除了知识产权类的纠纷外，行为保全制度的适用率极低，即使适用了，也需要申请人提供足额的担保，这一成本不是每一个申请人都愿意负担，尤其是标的额较小的案件。因此，寄希望于行为保全制度来保障债权人的权益不具有现实意义。

（2）参照相关规定，提高涉诉公司股权变更的审查要求

如前文所述，因不同股东的资金实力不同，公司股东身份的变更可能直接导致公司责任财产的减少。在此情况下，股权变更可类比于公司减资，而《公司法》第177条[《公司法》第一百七十七条规定，公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。]对公司减资程序进行了严格规定，不仅需要编制资产负债表及财产清单，还需要在10日内通知债权人，并在30日内在报纸上公告，债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。上述规定可概括为公司减资的对外告知义务，然而《公司法》在股权变更方面并未规定相关义务，笔者认为至少对于具有人合性的有限责任公司而言，必要的制度配套应当予以考虑。对于如何提高登记机关对涉诉公司进行股权变更的审查要求，笔者认为可从以下几个方面着手：

第一，审查股权转让价款是否合理，甚至在必要时审查受让人是否支付了对价；

第二，若是零对价或者明显低于市场价的，或者未实际支付转让款的，可要求原股东出具承诺书，在原出资范围内对公司债务承担补充责任，或者选择由第三人出具承诺对公司债务承担连带责任；

第三，对涉诉达到一定数量的公司，应当进行公告，在公告期内其余债权人有权要求公司提前清偿债务或者提供相应的担保，否则不予办理变更登记。

上述建议虽然增加了登记机关的审查工作，但并未突破登记机关作为行政机关的管理职能，仅仅在需要审查的材料数量以及程序方面进行添补，并未对登记机关苛以过重的审查义务或者要求其进行实质审查。其中，要求原股东办理出具承诺或者第三人出具承诺可参考公司在注销登记或者减资时股东对债务的承诺，公告程序可参考公司减资程序中的公告程序，无须再行制定新的举措，属于量的增添，而非质的变化。

3.严格措施：强制执行程序中对公司变更登记予以限制

上海市高级人民法院与上海市市场监督管理局召开了执行工作协作会，并形成《上海市高级人民法院 上海市市场监督管理局 关于进一步规范协助执行机制的会议纪要》，该纪要已于2021日1月1日起实施。纪要中的规定值得借鉴与推广，例如第5条规定，市场监督管理部门根据人民法院的协助执行要求，对于被执行人为公司的，应暂停办理公司登记机关变更的业务。因此，在联网的基础上，一旦公司进入强制执行程序，市场监督管理局应当更加谨慎办理变更登记业务，并要求申请人提供履行赔偿义务的证明。法院一方也应当及时依职权或者依申请向市场监督管理发送协助执行要求，以限制被执行人变更登记，进而保护债权人的合法权益。

综上，上述建议均在登记机关审慎的审查义务要求范围内，且并未超过形式审查义务的范围，具备可行性与可操作性。

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