智仁原创 | 突破合同相对性情形下仲裁条款效力范围边界探析——以新建工合同司法解释为视角

问题的提出

2005年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《解释》”）中所使用的“实际施工人”的概念，可谓是我国之首创。由其中第1条、第4条、第25条和第26条所构成的法律规则赋予了实际施工人在建设工程施工合同无效的情形下，突破合同相对性直接向发包人提起诉讼主张给付工程价款的权利。2019年，最高法又颁布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称“《解释二》”），其中第24条、第25条就上述制度作出了进一步的细化规定，此对于保护农民工合法权利、规范建设工程行业秩序起到了积极作用。2021年1月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“《新司法解释》”）施行，《解释》及《解释二》同步废止，但《新司法解释》基本沿袭了《中华人民共和国合同法》、《解释》、《解释二》中的相关规定内容。

根据《中华人民共和国民法典》第507条之规定，合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力不受主合同无效之影响，因此，实际施工人与承包人间约定的仲裁条款不因建设工程施工合同无效而失去其对合同双方的约束力。但是，当实际施工人依据《新司法解释》第43条之规定向发包人提起诉讼之时，上述仲裁条款是否对发包人具有约束力？

仲裁条款效力范围边界之争议

在司法实践中，审判机关对上述问题存有不同观点。如最高人民法院在其于2014年作出的民申字第1591号裁定书中认为，实际施工人向发包人主张工程价款的基础法律关系是其与承包人间的合同关系，而该合同中约定有仲裁条款，排除了法院的管辖权[ 参见（2014）最高法民申字第1591号民事裁定书。]。因此，在实际施工人将发包人作为被告提起诉讼时，发包人应当受到该仲裁条款的约束。北京市高级人民法院对此持有相反观点，其于2018年作出的京民辖终244号裁定书中载明，我国立法对仲裁条款的生效要件作出了严格规定，其一即是必须有书面仲裁协议，此为对当事人意思自治的保护，而意思自治代表着只有对仲裁条款达成合意的当事人方具备启动和参与仲裁程序的资格。本案诉争法律关系是发包人与承包人间的建设工程施工合同法律关系，而非承包人与实际施工人间的合同关系，故实际施工人与承包人间约定的仲裁条款对发包人不具有约束力[ 参见（2018）京民辖终244号民事裁定书。]。还有学者支持这一观点，认为此种情形下实际施工人向发包人提起诉讼不受上述仲裁条款之约束，因此时实际施工人是基于司法解释赋予其的法定权利提起诉讼[ 王林清.建设工程合同纠纷裁判思路[M].北京:法律出版社.2014:30]。

相较于实际施工人与承包人间签订的形式各异的施工合同，发包人与承包人间合同合法有效，范式更为规范，解决争议方式有关条款被双方进行明确约定，因此发包人与承包人间约定仲裁条款之情形更具普遍性。而在此前提之下，实际施工人向发包人提起诉讼时该仲裁条款是否对其具有约束力？根据各地各级人民法院的相关裁判文书，司法实践当中审判机关对上述问题持有不同意见。

最高人民法院于其2015年作出的民一终字第170号裁定书中认为，实际施工人向发包人与承包人主张支付工程款之权利，涉及实际施工人与承包人、承包人与发包人间的工程价款结算问题。但本案承包人与发包人间签订的施工合同中明确约定了仲裁条款，因此双方间的工程价款结算及支付问题应当提交仲裁机构进行解决，不属人民法院主管范围[ 参见（2015）最高法民一终字第170号民事裁定书]。广东省高级人民法院于其2019年作出的粤民申3381号裁定书中认为，实际施工人对发包人享有的权利不能超出承包人对发包人享有的合同权利之范围，且实际施工人是依据案涉建设工程施工合同提起诉讼，其应受仲裁条款约束，本案应提交仲裁机构仲裁解决[ 参见（2019）粤民申3381号民事裁定书。]。最高法作出的（2015）民一终字第366号裁定书亦持有相同观点[ 参见（2015）最高法民一终字第366号民事裁定书。]。而根据最高人民法院于2014年作出的民申字第1575号裁定书之认定，《解释》第26条虽规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但这并不构成对实际施工人权利边界的限制，更不能依此限制实际施工人程序性的诉讼权利，实际施工人不应受承包人与发包人间仲裁条款之约束，事实上其也无权依据该仲裁条款提出仲裁申请[ 参见（2014）最高法民申第1575号民事裁定书。]。无独有偶，最高人民法院作出的（2019）最高法民辖终14号裁定书[ 参见（2019）最高法民辖终14号民事裁定书。]、（2016）最高法民申2066号裁定书[ 参见（2016）最高法民申第2066号民事裁定书。]中均支持了上述观点，认为此类仲裁条款对实际施工人不具备约束力。

上述分歧的焦点在于对实际施工人向发包人主张权利的基础法律关系存在不同认识，同时对《解释》中限制发包人对实际施工人承担责任的范围的相关条款的理解存在差异。如前文所述，发包人与承包人间约定仲裁条款的情形普遍存在，各地各级审判机关对仲裁条款的态度不一，有损于司法机关公信力，不利于形成稳定统一的裁判规则，因而，亟待对此提出完善建议。

仲裁条款效力范围边界扩张具备正当性

《解释（二）》第25条对实际施工人的代位权进行了强调，同时也以司法解释的形式对其发布施行前关于实际施工人依据《解释》第26条向发包人提起诉讼的权利属性争议表达了观点，在《解释（二）》颁布的背景下，实际施工人突破合同相对性提起诉讼的权利得到了确认。与此相对，涉实际施工人争议中仲裁协议效力是否及于第三人的问题在实际操作中仍然无明确法律依据可供遵循。既然突破合同相对性具备正当性，那么可否以此为路径探索相关案件中仲裁条款效力扩张的可行性？

合同相对性原则是合同法领域的基本原则，而合同相对性的突破现已得到广泛认可。突破合同相对性的理由在于，在某些情形之下严守合同相对性原则，限制合同外第三人行使权利或承担义务，将会产生适用法律过于机械的弊端，使得对各方权利义务的合理分配陷入困境，以致产生实体上不公正的结果，而由《解释》首创的实际施工人相关规定即是对上述理论的发展与实践。从性质上讲，仲裁协议是合同的一种，其成立的基础是双方当事人达成合意。但根据《中华人民共和国仲裁法》第16条之规定，我国只承认书面仲裁协议的效力，对仲裁协议的形式要件作出此番规定的原因在于其最核心的效果——排除人民法院对纠纷的管辖权。这亦成为对仲裁协议效力扩张持有反对意见者的理论基石：反对者认为既然仲裁协议的生效具有严格的形式要件，则不应轻易将突破合同相对性理论类推适用到仲裁协议效力的认定之上。

然而，仲裁协议效力随合同相对性的突破至非仲裁协议当事人的第三方具备其自身正当性与合理性。仲裁协议订立的基础与普通合同的不同之处在于，当事人并非出于对对方的信赖而签订协议，而是出于对仲裁机构及仲裁程序的信任，仲裁协议效力在合同相对性被突破的情形下及于第三人并不有损于双方当事人基于仲裁协议而产生的信赖利益。并且，以仲裁途径解决纠纷与诉讼相比具备其特有的优越性，如仲裁程序充分体现当事人的意思自治，相较于诉讼而言其更加灵活；仲裁程序不同于诉讼，其以不公开为原则，具备更强的保密性；仲裁程序一裁终局，可以使纠纷得到迅速解决；仲裁程序所需费用低于诉讼，可有效降低当事人主张权利的经济成本，而这些优势也与实际施工人相关制度设计的出发点相契合。因此，在涉及实际施工人的建设工程施工合同纠纷之中，仲裁协议效力扩张至第三人正是实际施工人相关制度内涵的合理映射。

在实际施工人与承包人之间约定有仲裁协议的情形下，将发包人纳入该仲裁协议的效力范围之中有如下理由。首先，实际施工人在与发包人的力量对比中一般处于弱势地位，仲裁程序具有灵活弹性、保密性强、时效迅速、成本低廉等优点，能更好地回应实际施工人主张欠付工程价款的权利诉求。其次，作为仲裁协议的当事人，该仲裁协议体现了实际施工人对争议解决方式的意思自治，以之约束发包人符合实际施工人一方对未来纠纷管辖机关的正常预期。最后，实际施工人依据《新司法解释》第43条之规定向发包人主张其对欠付工程价款进行给付突破了合同相对性，这与仲裁协议效力的扩张具备因果关系。普遍情形下仲裁协议的效力当然要被严格限定在协议当事人之间，而在个案中当基础法律关系的相对性被突破时，在被突破的范围内对仲裁协议效力进行扩张，正是为了贯彻该当事人被赋予的突破合同相对性而行使的权利。并且，仲裁协议的核心在于对争议解决方式进行选择，而这种程序上的选择不应导致当事人的实体性权利发生变化。因此，在实际施工人与承包人间约定有仲裁协议的情形之下，发包人应当受到该仲裁协议之约束。

而在承包人与发包人之间约定有仲裁协议之情形下，该仲裁协议也应当对向发包人主张权利的实际施工人一方具备约束力。对于一个有效的仲裁协议而言，其效力一方面体现为赋予仲裁机构管辖权，另一方面体现为排斥了司法权对争议的管辖。对于一个有效的仲裁协议而言，其效力一方面体现为赋予仲裁机构管辖权，另一方面体现为排斥了司法权对争议的管辖。这也是我国现行法律否定约定“或裁或审”[ 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第7条规定，“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”]的仲裁协议效力的原因：当事人既然选择了以提交仲裁机构裁决为争议解决方式，就意味着其放弃了诉权，而仲裁协议所具有的对国家司法机关产生的失权效力也在各国立法中得到了广泛认可[ 候登华.仲裁协议制度研究[D].中国政法大学.2004:168]。并且，仲裁协议的订立并非基于协议当事人对于对方的人身信赖关系，在实际施工人以发包人为对象申请仲裁时，发包人以实际施工人并非仲裁协议相对人为由主张仲裁协议无效，在某种程度上来说只是将其作为规避仲裁的借口，而并非发包人只愿意与承包人进行仲裁。再者，适用仲裁程序解决争议具有其特殊的优势，更加契合实际施工人相关制度的制定初衷。因此，发包人与承包人间订立的仲裁协议应当对作为特定第三人的实际施工人产生效力。

在实践中，还有一种不容忽视的情形。在实际施工人借用承包人的施工资质与发包人签订建设工程施工合同时，发包人对于实际施工人借用资质的事实通常处于知情状态，而实际施工人与发包人间也确系依照该合同确定其权利义务关系。在发包人明知其事实上的合同相对人是实际施工人的情况下，应该确定，发包人与实际施工人均受仲裁协议效力约束，这既符合当事人对纠纷解决方式的预期，也避免了程序上的法律适用冲突。

应当注意的是，在当前的制度框架下，实际施工人若将未与其签订仲裁协议的发包人作为被申请人申请仲裁，仲裁机构可能会以实际施工人与被申请人间无仲裁约定为由不予受理，而即使仲裁机构受理申请并且对争议作出仲裁裁决，该仲裁裁决也将面临被法院撤销的风险。如此一来，实际施工人的维权成本将大大增加，不利于其权益保护及纠纷化解，因此，尚需在制度层面对涉实际施工人争议中的仲裁条款效力进行明确。可以司法解释的形式规定，在实际施工人依据《新司法解释》第43条向发包人主张权利时，案涉仲裁协议对特定第三人生效，如此既统一了既往争论的认定及裁判标准，也对此类型纠纷中审判机关与仲裁机构之间的管辖范围分配方式作出了协调。

王煜博