智仁原创 | 关键词搜索网络广告中的商标侵权问题简析

百度关键词搜索由于其便捷、高效等特性获得大量消费者的青睐，因而许多经营者尤其是互联网企业选择在百度通过竞价排名推广自有商品或者服务。久而久之，便出现了行为人将他人商标设定为关键词，通过搜索引擎平台，最终将消费者引入己方商品宣传广告页或者服务页上，以获取交易机会的现象，权利人察觉后便产生相应的纠纷。

对于未经商标权利人许可私自设置关键词的行为，权利人一般主张行为人侵害了其商标权。司法实践中商标权利人通常会将结果页上显示域名的备案主体、收款主体、搜索引擎服务商等主体作为被告，并要求各方共同承担侵权责任。从被告的选择上可以衍生出以下三个问题：

（一）应否由各被告共同承担责任

若原告主张被告承担连带责任，则需证明各被告共同实施了侵权行为。然而此类商标侵权案件实务中，信息不对称是主要障碍，原告难以自行查实各被告之间的关系，难以进一步证明侵权行为系各被告共同所为。因此司法实务中已有法院经当事人申请进行调查取证，并由平台予以配合，再根据查明的事实作出裁判。至于举证程度及证明标准，属于法院自由裁量范围，因案而异。

（二）是否需要行为人有侵权故意

案件诉讼中可能会出现某一个或者两个主体并不清楚关键词设置、以不知情作为抗辩的情况，此时的争议在于是否需要考虑行为人的主观心态。有观点认为，商标侵权与《侵权责任法》中一般侵权行为的判定存在差别。一般侵权行为实行过错责任原则，以行为人存在主观过错作为必要条件，而商标侵权以消费者的混淆可能性作为判定标准，虽然主观意图能够影响混淆可能性的判定，但其仅仅是混淆可能性判定所考虑的众多因素之一，对混淆可能性的判定并不是必要的。

（三）搜索引擎服务商的责任边界

一般而言，搜索引擎服务商并非侵权行为的直接实施人，需审查其是否为间接侵权人。法律为网络服务提供者确立了“避风港原则”，在关键词搜索侵权中，搜索引擎服务商是否适用“避风港原则”，应否在个案中承担一定的注意义务存在争议。有观点认为，应当在根据具体案情考虑涉案商标的知名度，根据权利义务相一致及利益平衡原则，要求搜索引擎服务商尽到一般理性人的注意义务，并参考适用著作权侵权中的避风港原则。

司法实践中多数法院会支持商标权利人认为行为人构成商标侵权的主张。法院认定侵犯注册商标专用权的构成要件包括：1)被控侵权行为中对于涉案标识的使用系商标意义上的使用,即该标识的使用具有区分商品或服务来源的作用；2)被控侵权行为中使用的标识与注册商标相同或相近似；3)被控侵权行为中标识所使用的商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务相同或相类似；4)被控侵权行为中对该标识的使用可能使注册商标核定使用商品或服务的相关公众对于商品或服务的提供者产生混淆误认。其中设置关键词是否构成商标使用以及是否有混淆可能性是案件审查重点。

国家知识产权局发布的《<商标侵权判断标准>理解与适用》中提出，“互联网环境下，商标使用的表现形式呈现多元化特征，如关键词搜索中使用与他人注册商标相同或者近似文字的情形。”结合司法实务中的观点可知，目前对于关键词搜索使用他人注册商标构成商标使用基本没有争议，但是否有混淆可能性的争议则较为复杂，需结合不同类型进行讨论。

实践中关于设置关键词侵害他人商标权的类型主要有以下三种：

（一）仅向搜索引擎服务商购买关键词

此种类型是指消费者将他人注册商标作为关键词搜索后，结果页上既没有再出现这一商标，被链接的网页上也未使用商标。由于搜索的结果未显示他人商标。这种情形是否会产生混淆有一定争议。若认为可能产生混淆，理由在于消费者可能会根据搜索结果随即点击链接，而误入行为人的广告页,从而吸引消费者对其网站的注意力,导致消费者认为行为人与注册商标权利人存在特定关联，进而可能抢占部分市场，损害权利人的利益。若认为不会产生混淆，理由在于理性消费者一般会根据搜索的关键词主动选择带有商标文字的结果，其能通过是否存在商标文字（百度上会标红）进行识别，此时不会损害商标的识别功能。因而此种类型是否存在混淆可能性仍有探讨空间。

（二）购买关键词且搜索结果页的广告条目中使用他人商标

此种类型是典型的造成售前混淆情形，也称为初始兴趣混淆。初始兴趣混淆理论来自于美国法院的判例，是一种在售前就对侵权行为加以规制的理论，有利于惩治网络商标侵权。这一概念现已被我国司法实务所接受，在2010年的八百客(北京)软件技术有限公司与北京沃力森信息技术有限公司侵害商标权纠纷一案中，法院认为“关键词服务把那些原告产品的上网者有可能被带到被告的网站,并发现与原告相似的产品。他们可能知道自己浏览的是被告的网站而不是原告的网站,但通过浏览被告的网站,产生了购买其商品的初始兴趣”，因此认定被告构成商标侵权。然而我国商标法立法层面并未对售前混淆加以规制，因而在司法实务中针对个例仍有讨论空间。

（三）购买关键词，结果页中使用商标且被链接网页中使用他人商标

此种类型是明显的侵害商标权行为。行为人通过设置关键词跳出结果页，消费者误认为结果页上的链接系其搜索的对象，点开链接后又有搜索的商标，消费者极易认为搜得的网页与其搜索本意一致，造成混淆，这属于售中混淆。在司法实务中对于售中混淆能否构成商标侵权一般持肯定态度。

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