智仁原创 | 建设工程黑白合同中“黑合同”一定无效吗？
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2020年12月30日最高人民法院发布了《建设工程施工合同司法解释（一）》。其中第二条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”。第二十三条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”。此二条即建设工程合同中的黑白合同条款。
何为黑白合同
所谓黑白合同，即建设工程中发包人与承包人签订两份施工合同，一份是经过公开招投标签订的中标合同，即白合同。另一份是双方另行签订的与中标合同实质性内容（工程范围、建设工期、工程质量、工程价款）不一致的合同，即黑合同。
黑白合同与阴阳合同的区别
建设工程中黑白合同合同效力认定有别于《民法典》“阴阳合同”效力认定。
《民法典》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。此即《民法典》“阴阳合同”效力认定规则，“阳合同”为双方虚假意思表示，合同无效，“阴合同”为双方隐藏行为，系双方真实意思表示，隐藏行为的效力适用法律关于隐藏行为的效力规则判断，并不当然无效。
建设工程黑白合同中的白合同是经过公开招标投标而签订的合同，根据“特别法优于一般法”的原则，应当优先适用《招标投标法》的规定，不能按照《民法典》第146条认定建设工程黑白合同的效力。
黑白合同的效力认定
? 按照《建设工程施工合同司法解释（一）》第二条、第二十三条的规定，可能产生一种错觉，建设工程黑白合同应当按照白合同确定权利义务或者“白合同有效，黑合同无效”。
司法实践中，建设工程中黑白合同效力的认定以及合同双方权利义务的确定，应当按照黑白合同签订顺序以及是否属于强制招标项目加以区分：
（一）发包人与承包人先通过招投标签订白合同，再签订与白合同实质性内容不一致的黑合同
1、强制招标项目
《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目 金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。
根据上述法律规定，强制招标项目若发包人与承包人先签订白合同，则白合同为经过公开招投标的有效合同。
发包人与承包人后签订的黑合同，因项目属于强制招标项目，当然受到《招标投标法》的约束，发包人与承包人签订与中标合同实质性内容不一致的黑合同，属于违反《招标投标法》效力性强制性规定的合同，系无效合同。
因此，强制招标项目发包人与承包人先签订白合同，再签订黑合同的，应当按照白合同确定权利义务。
2、非强制招标项目
虽然项目属于非强制招标项目，但发包人的自愿进行公开招标活动，故招标投标活动应当受到《招标投标法》的约束，发包人与承包人经过招标投标先签订白合同属于有效合同。
同时，发包人与承包人后签订的与中标合同实质性内容不一致的黑合同，也因违反《招标投标法》的规定，属于无效合同。
因此，非强制性招标项目发包人与承包人先签订白合同，再签订黑合同的，也应当按照白合同确定权利义务。
（二）发包人与承包人先签订黑合同，再履行招投标程序并签订白合同
1、强制招标项目
《招标投标法》第四条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”。第五十五条：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”。《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。
根据上述法律规定，强制招投标项目发包人与承包人先签订黑合同属于《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条的规定中应当招标未招标签订的合同，系无效合同。
而发包人与承包人后签订白合同的效力，因双方签订黑合同的行为属于违反《招标投标法》第五十五条规定，就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，并影响中标结果的行为，该行为导致中标无效。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条的规定中标无效的合同无效，即白合同亦无效。
因此，对于强制招标项目，发包人与承包人先签订黑合同，再签订白合同的，黑白合同均无效。此时，发包人与承包人可以按照《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十四条的规定，参照实际履行的合同确定权利义务，实际履行的合同难以确定的，可以参照最后签订的白合同确定权利义务。
2、非强制招标项目
《招标投标法》第五十三条中规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”。
非强制招标项目，发包人与承包人先签订的黑合同，若无《民法典》合同无效事由以及《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条、第三条合同无效事由，黑合同合法有效。
至于发包人与承包人后签订的白合同，因双方先签订黑合同，对工程的实质性内容进行了约定，而后又履行招标投标程序并使承包人再次中标，属于串标，中标无效。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条的规定发包人与承包人后签订的白合同属于中标无效的合同无效。
因此，非强制招标项目，发包人与承包人先签订黑合同，再签订白合同的，应当按照黑合同确定权利义务。
综上，律师在处理建设工程黑白合同问题上，不能仅按照《民法典》146条认定“白合同无效黑合同有效”，也不能按照《建设工程施工合同司法解释（一）》简单认定“白合同有效黑合同无效”或者简单按照白合同直接确定发包人与承包人的权利义务，而应当结合实际案情具体分析，有效地维护当事人利益。
作者简介
卢娉婷
浙江智仁律师事务所
争议解决部首席律师
专业方向：
诉讼案件：民商事纠纷（合同纠纷、民间借贷纠纷、房屋买卖、租赁纠纷、机动车交通事故责任纠纷等）、劳动人事争议纠纷；
非诉业务：以企业法律风险防范为基础的企业常年法律顾问服务。
作者简介
石浩磊
浙江智仁律师事务所
专职律师
教育背景：
西南科技大学、本科、地质工程学士
专业方向：
合同纠纷、物权纠纷、侵权纠纷、刑事辩护
执业格言：
用专业和真诚为您为提供优质服务
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