智仁原创 | 探析竞业限制纠纷中用人单位举证之边界——兼评与个人信息保护的平衡

一、大数据概览

（一）案件数量

笔者通过威科先行平台截止2021年12月31日，以“竞业限制”为关键词进行案例检索，可以看出，在2001-2017年达十六年期间的案件数量都不及于2018-2021年仅四年的案件数量之和。

可见，随着社会创新和技术的高速发展，公司对人才竞争培养、知识产权保护、商业秘密保护的意识也在提高。而互联网数字经济的到来，更是让劳动者在择业的机遇方面也是空前增多，竞业限制纠纷案件的数量也随之与日俱增。

（二）案件标的金额

通过数据显示，并对部分案例进行抽样归纳后可知，竞业限制纠纷案件中标的金额主要是由竞业限制补偿金和违约金两方面的数额组成。而竞业限制补偿金的数额往往都是相较低，原因主要在于各地法院都是以最高院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第36条[ 第三十六条　当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。]为判定标准。

然，违约金数额则多数是都以劳动者离职前12个月全部收入的数倍进行主张，甚至有个案高达50倍。这也就出现了此类案件标的金额在50万以上的数量近乎占四成。

（三）一审裁判结果

通过对一审裁判结果的数据梳理，全部或者部分支持诉请的数量占比为67.35%，其中部分支持的案件根结在于各地司法对竞业限制违约金出现裁判标准不一而导致。但是，多数案件的裁审观点还是折射出司法机关在为企业家们的商业秘密在内的知识产权保护而不懈努力。

而通过抽样归纳可知，一审驳回全部诉讼请求的案件数量占比18.89%，可见随着用人单位对竞业限制的逐渐重视及司法实务支持用人单位主张竞业限制违约的占比增加，致使劳动者对违反竞业限制义务也做的越来越具有隐蔽性，甚至新的用人单位为获得竞争性人才，更是配合劳动者通过与第三方公司等方式形成“不在场证明”进行规避违约责任，这就使得原用人单位陷入举证不能及举证不充分的被动局面，进而其主张无法得到司法裁判的最终支持。

二、劳动者违反竞业限制义务的证明要件

（一）证明劳动者属于履行竞业限制义务的适格主体

根据《劳动合同法》第24条第1款的有关规定，竞业限制的人员范围，仅限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。实践中，对于“高级管理人员”的判定，基本上就是参考《公司法》第216条[ 高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。]的规定。但对于“其他负有保密义务的人员”的判定，由于法律条文目前尚未有明确规定，导致裁判实务中存在不同争议观点。

第一种观点认为，用人单位和劳动者签订了书面竞业限制协议，则代表双方就竞业限制义务的履行达成合意，故劳动者应当属于适格主体。如（2016）浙02民终1259号[（2016）浙02民终1259号，法院认为“虽然吕某是普通员工，但其与公司之间关于保守商业秘密义务的约定可以证明吕某系“负有保密义务的人员”，即竞业限制的适格主体，进而认可了竞业限制协议的效力。”]、(2020)沪01民终11228号[ (2020)沪01民终11228号，法院认为“公司向所有员工发出要求签订竞业禁止协议的要约，并不代表公司未经协商，强迫刘某签署该协议。从协议内容看，刘某接受了该协议内容，该协议系双方真实意思表示。”]案中，法院认为，虽然是普通员工，但双方签订的书面约定可以证明劳动者是竞业限制的适格主体，进而认可了竞业限制协议的效力。

第二种观点认为，竞业限制义务应以掌握或接触商业秘密为前提，不能一揽子全员签订协议就直接认定属于竞业限制对象，为维护劳动者的择业自由和生存权，应当限制。如（2016）粤03民终2173号[（2016）粤03民终2173号，法院认为“夏某作为公司人力资源经理，并不掌握公司的商业秘密或其他与知识产权相关的保密事项，竞业限制约定应属无效。”]、(2020)苏02民终2886号[ (2020)苏02民终2886号，法院认为：“竞业限制意味着劳动者在一定期限内不得从事相竞争的相同或类似职业，对劳动者的就业权、生存权均是妨碍，故其适用范围应有一定限制，即《劳动合同法》第二十四条规定的只适用于公司高级管理人员、高级技术人员以及其他知悉公司商业秘密的人员。对于竞业限制，当事人双方可以协商约定。但是对于不必要竞业限制的职工，即使订立了竞业限制条款，也应当认定有关竞业限制的约定无效，从而维护劳动者的择业自由和生存权。”]案中，法院认为，竞业限制意味着劳动者限期内要放弃原来工作内容，实则是其择业生存权产生了重大阻碍，故不能扩大解释。虽然双方可以协商约定，但是对于不掌握商业秘密的职工，即使签订竞业限制条款，也应当认定无效。

笔者赞同第二种观点。结合抽样案例的归纳，法院主流也是采用第二种观点，一般会结合劳动者的工作内容、职务类型、管理级别、岗位职责、工龄年限、能否接触商业秘密或保密业务等多重因素，对是否属于竞业限制的适格主体进行实质审查，避免企业随意扩大解释竞业限制主体范围。

（二）证明新就职企业与原用人单位存在“同类产品、同类业务”的竞争关系

根据《劳动合同法》第24条[《劳动合同法》第24条“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”]的规定，负有竞业限制义务的劳动者，在离职后的限定期限内，不得在与原用人单位有竞争关系的其他单位，也不得自己创业从事与原用人单位同类业务， 因此，证明离职劳动者违反竞业限制义务的前提，是指劳动者新就职企业与原单位存在“生产或者经营同类产品、从事同类业务”的竞争关系。

实务案例中，就如何认定“同类产品、同类业务”的竞争关系，目前尚无有统一明确的法律法规认定标准，具体个案中均是出自司法审判人员的自由裁量，综合归纳后举证采信主要有以下几方面：

1、工商登记的经营范围或实际经营的业务范围存在相同或相似

此类案件基本就是将新旧两个单位各自的工商登记信息中的经营范围作为评定具有“竞争关系”的首要直接裁量因素，而且也不在少数[ （2015）长中民四终字第01400号、（2018）皖民申2257号]。甚至，有个案中显示，只要两家单位的经营范围有且只有很少部分是相同或相近，法院也径直认定两单位经营范围相同及相近[ （2020）鲁16民终3468号]。

但，随着此类案件量的频繁增多，仅以工商登记的经营范围相同或相似进行认定竞争关系，实则是过于武断片面。因为经营范围登记类别是工商部门划分的大类，一旦拘泥于营业执照登记的营业范围，势必会对劳动者亦或对新单位造成不公平的局面。因此越来越多的司法裁判案件也出现相反观点，认为竞争关系的举证还应在两家单位实际经营业务的竞争情况、服务对方或产品受众的重合情况、下游业务市场等角度进行综合审查判定[ （2021）京01民终2457号]。

2、协议明确列示出与原用人单位具有“竞争关系”的企业名单

通过抽样案例的归纳，由于以往过于宽泛约定的竞业限制协议条款导致个案审理过程中出现司法争议，使得现在的竞业限制协议条款越来越具有明确专一性。如当下的用人单位多数都在竞业限制协议中，明确劳动者在竞业限制期限内不得在清单目录所示的企业任职。因此有这类的约定证明材料，则两单位间具有竞争关系的主张更容易得到支持[ （2020）鲁16民终3468号]。

当然，更多的企业为列尽竞业限制的竞争单位，会采用概括性表述进行兜底，如“本公司及其投资或实际控制的其他关联公司”等内容。而在这样的条款下发生纠纷争议时，企业名单目录并非唯一证明依据[ （2020）沪01民终1055号]，司法裁判观点还是将从最终两个单位的实际业务经营情况、实际控制关系[ （2016）京03民终934号]等因素进行综合实质审查认定。

3、新就职企业与原用人单位的实际经营及业务客户存在相同、相似或重和

在实务案例中，更多的竞争企业为获得对手企业的技术人才，就上述两方面分别从新就职企业自身与原用人单位之间的竞争比对的证明材料，均通过隐蔽手段进行化解，致使原用人单位举证不能。此时则需从结果导向进行再次证据补齐，换而言之便是从新就职企业的实际经营业务及下游业务客户端进行倒回分析收集[ （2017）陕01民终13018号，法院认为“新单位年度报告中应收账款栏显示有钢铁企业，与原用人单位的客户群体存在重合，同时新单位的业务范围包括焦炉设备，这与原用人单位经营范围存在重合”，认定无法排除双方之间存在竞争关系。]。

（三）证明劳动者存在违反竞业限制义务的行为

结合《劳动合同法》第24条及最高院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》的相关规定，认定竞业限制主要关注的是限定劳动者竞业限制行为、地域范围、期限等几方面。实务中对于这几方面要件的举证责任分配也存在不同争议观点。

一种观点认为，根据“谁主张，谁举证”的基本举证原则，应当由原用人单位就劳动者存在违反竞业限制义务的行为承担举证责任。例如新就职单位与离职员工签订的劳动合同、缴纳社会保险费、发放工资、在新单位履行职务等相关证据；又如离职员工自己创办公司、在新公司中担任股东、法定代表人等证据。

另一种观点认为，竞业限制义务的期限起始时间是劳动者离职后，此时双方已不再存在隶属关系，从而使得原用人单位无法收集相关证据。因此劳动者应主动提供相关证据自证清白如没有违反竞业限制义务。

笔者认为，上述观点均存在片面化理解。具体到个案中时，在“谁主张，谁举证”的基本举证原则下，既不能完全免除原用人单位的举证责任，也不能将举证责任完全推向原用人单位。而是在原用人单位初步举证后，若能达到“高度盖然性”标准时，则应当由劳动者进行自我举证或合理解释，否则劳动者应自行承担不利后果。

三、用人单位主张离职员工存在违反竞业限制义务的常见举证情形

近年来，随着司法审判案件的公开网络化，国家司法机关不断传递出在保护企业自主的知识产权方面的不懈努力及强大决心[ 2021年度人民法院十大案件之十：嘉兴中华化工公司等与王龙集团公司侵害技术秘密纠纷上诉一案，判决被诉侵权人王龙集团公司等赔偿技术秘密权利人1.59亿元。该案作为目前我国人民法院史上判决赔偿额最高的侵害商业秘密案件。]。与此同时，竞业限制约定作为商业秘密保护的重要手段之一，司法实务对此类纠纷案件的审理也是愈发重视和严谨。但随之而来，致使该类案件中离职员工违反竞业限制义务的情形越来越具有隐蔽性。笔者通过案件抽样归纳出单位举证的情形主要有如下几类：

（一）提供离职员工在新单位的社保或公积金缴费证明、纳税证明、银行工资流水、工商信息、企业年报等证明资料

结合上述第二部分的论述，违反竞业限制义务的情形主要呈现，就是负有竞业限制义务的劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

因此，如果离职员工以自己名义创业设立新公司或者去竞争企业从事与原用人单位有竞争关系的业务，则可通过查询社保或公积金缴费凭证、纳税凭证、银行工资流水记录、工商信息、企业年报等资料，即可证明离职员工违反竞业限制义务与新公司之间建立关联。例如在（2017）苏04民终1294号案中，原用人单位公司申请了对离职员工的账号进行保全，发现劳动者在竞业期内每月有固定的银行入账记录，但其无法提供合理解释或反证，基于此最终法院认定员工违反了竞业限制约定。

但在实践中，越来越多离职员工往往也关注到了该类极易被固定取证方式，所以更多的是通过股权代持、代缴社保等隐蔽方式进行风险规避。

而且劳动合同、社保或公积金缴费证明、纳税证明、银行工资流水等证据，属于离职员工与新单位之间持有的凭证资料，原用人单位并非合同相对方，致使实操收集时并不具备可行性。因此，该类证据需通过向仲裁委或人民法院提出调查取证或者进行相应保全等申请方式方能获得实现。

（二）提供离职员工在新单位工作、日常进出新单位的照片、视频、录音等证明资料

司法实践中，该收集路径是被最广泛使用的方式之一。例如在（2020）京0108民初18062号案件中，原用人单位就提交了一组视频证据，显示离职员工一周内连续数次进入竞争对手的办公场所，且在工作时间手拿办公文件在场所内走动，甚至进出该场所时未收到保安人员的身份查询核验，最终法院综合判定该员工实际在竞争企业任职，构成违反竞业限制约定。

由此可见，通过在新就职单位的办公场所或者停车场附近进行实地探访调查，并采用拍照或录制视频等方式收集证据，该收集内容是可以直接呈现离职员工的工作地点，以及新入职公司是否为竞争对手，从而证明离职员工存在竞业行为，构成违反竞业限制约定的事实。

但需注意，对于该路径收集的证据在个案中会面临其合法性受到非法排除的抗辩意见。例如在（2020）皖02民终1096号案件中，员工就是以视频证据不具有合法性进行抗辩，最终法院审理后认为，虽然采用了跟踪拍摄等方式进行取证，但完成地点发生在公共场合，因此并没有侵害员工隐私及社会其他人的合法权益，也没有违反公序良俗损害社会公共利益。而且使用范围也仅限于法庭举证使用，没有随意传播或用于其他非法目的，最终法院对该视频证据予以采信。可见司法实践中，虽有不同争议观点，但司法裁审的主流观点还是认定该路径收集调查的证据效力。

（三）提供员工利用配偶、父母等近亲属从事竞业行为的证明资料

诚如前述第（一）款所述，更多具有竞业限制义务的劳动者意识到司法对竞业限制案件的审判思路后，几乎都通过利用配偶、父母等近亲属代持或者间接投资的方式进行规避竞业限制义务的承担。如（2018）京0112民初27850号案件中，员工在职期间，以其配偶名义投资设立了与原用人单位业务相同的公司，而且该公司的经营状况及经营成功与该员工密不可分。因此法院认为婚姻关系存续期间，夫妻一方进行投资、收益的行为，一般可以推定另一方参与投资经营行为，即使双方财产相互独立，但对于信息、渠道等仍存在共享。最终该案认定员工构成违反竞业限制义务的行为。

但需注意，根据合同相对性原则，若双方约定的竞业限制协议中只约定了用人单位和劳动者双方，那么实务中有司法观点认为，该竞业限制范围则仅限于劳动者本人，而无法限制及于劳动者的近亲属。如（2020）粤0113民初1277号案件中，法院认为，双方间的协议约定不应当随意扩大竞业限制协议的解释范围至员工的近亲属，且原用人单位主张的竞争对手公司并非被告本人设立，该公司也从未为员工及其妻子购买社会保险。因此仅以员工妻子曾担任为竞争公司的控股股东兼法定代表人，而无法举证该员工本人存在参与竞争公司实际经营的竞业行为，故主张被告违反了竞业限制义务，无事实和法律依据。

由此可见，结合本文第二部分第（一）的论述角度，竞业限制的范围主体确实不应扩大解释。但在协议及规章制度里，建议用人单位明确将员工近亲属代持或间接投资的行为进行一一列明，从而作为竞业限制的内容与劳动者进行约定，以此实现后期与离职员工出现竞业行为进行举证比对。

（四）提供员工未按照协议约定按时按约汇报履行竞业限制义务的证明材料

实践中，越来越多的企业对竞业限制的行为内容进行了改良升级，明确要求员工按月或定期提供汇报履行竞业限制义务的书面证明，如离职后的社保缴纳凭证、完税凭证、劳动合同等，为的就是在后期纠纷案件中能够收集到此类积极证据，且更有实操可行性。

如在(2020)粤0304民初42629号案件中，法院认为，该员工离职后未按约向原用人单位提交履行竞业限制义务的证明资料，且实际确实入职了与原用人单位经营范围一致的竞争公司，因此认定该员工构成违反竞业限制义务。

（五）提供利用竞争对手的关联公司或第三方人力资源公司虚构劳动关系进而规避竞业限制的证明资料

该款路径实则是基于前述第（四）款下存在发生的。面对离职员工按照前述第（四）款提交了离职后的社保缴纳凭证、完税凭证、劳动合同等资料时，原用人单位则需对其新入职的工作场所、企业经营情况等信息进行实地核查验证。如果核查过程中发现该员工实则是利用规避方式虚构劳动关系，则司法裁判就会将举证责任分配给劳动者，若劳动者无法合理说明或反证事实，则其就将极易被认定构成违反竞业限制义务[ (2019)京02民终14646号，法院认为：“员工工作地点与竞业单位位于同一栋大厦，某学院与该竞业单位系同一企业集团体系内的法人实体；某学院在北京只有两名员工，且两名员工与原单位均存在关于竞业限制的劳动争议，在此情况下，员工未能就其为某学院提供劳动的具体情况进行充分举证，其所提交的工作成果从内容和数量上均不足以证明其为某学院提供劳动的事实，员工违反竞业限制义务。”]。

同时，原用人单位在此类路径下也属于“非合同相对方”，因此，此路径的实操性较低，除了离职员工主动披露的资料外，其余更深层次的资料，则只能通过向仲裁委或法院申请调查取证方式试图进行补充印证。

（六）提供离职员工在新单位签收或邮寄快递的证明资料

实务中，此类路径也是最常见最主要的证据收集方式。更多的用人单位在初步掌握离职员工触发违反竞业限制义务时，便会通过平台购物的方式，收件信息以离职员工为准，而收件地址则以新入职的竞争公司地址为准，最终快递签收成为了证明该员工在竞争公司工作的关键证据。

虽然，此类路径下的快递签收往往出现“他人签收”或“前台签收”，以此出现无法直接得出离职员工在竞争公司工作的充分证明力。但事实上，快递投递过程中，“前台”或“他人”肯定是会在核验确有其人时才会签收，若核实不存在此人则是会选择拒收或退回处理，因此一旦收签收成功[ （2019）京02民终1603号，法院认为，用人单位举证“快递单照片、签收截图及查看过程公证书，快递单照片显示寄件方焦洋于2018年4月12日以王彩云为收件方寄送礼品，联系电话186XXXXXXXX，收件方地址为北京市朝阳区高碑店乡半壁店村惠河南街1111号国投尚科大厦1层119。签收截图显示该邮件于次日被签收。”法院采信了该公证证据，认为“结合安信乐布公司提供的王彩云参与联医医疗公司冲绳团建照片及安信乐布公司以联医医疗公司办公地为送达地址邮寄快递被签收情况，可以证明王彩云入职联医医疗公司的事实。”]，起码可以间接证明该员工入职竞争公司的事实。

（七）提供离职员工在个人社交媒体发布竞争公司相关信息的证明资料

现如今已然步入数据互联网+时代，多数人都会通过各式各样的网络社交媒体对生活点滴的进行记录和展现。因此，通过搜索或与离职员工关系交好的人员，间接关注离职员工的微信朋友圈、微博、知乎等社交媒体信息，收集离职员工竞业限制期限内是否发送过与新单位相关的信息等。甚至，可以通过查询竞争对手公司的官网、微信公众号、微博等网站，及竞争公司工作人员的微信朋友圈、微博、知乎等社交媒体，通过反向核实是否有离职员工的履职信息[（2018）沪02民终6828号，用人单位即举证“公证了爱优特技术公司员工龙时丹打开微信，浏览微信名为francisco范朋友圈的过程，证明francisco范系复荣的法定代表人范思桦，其2017年11月19日在朋友圈中发布的复荣公司团建活动照片中有张峻，证明张峻离职后在复荣公司工作”。法院经审理后认为“爱优特技术公司又提供了快递凭证、电话录音，可以反映出复荣公司确实有名叫张峻的员工，而爱优特技术公司提供的经过公证的微信朋友圈，则进一步证实了张峻在复荣公司的团建活动中出现，鉴于爱优特技术公司已经穷尽其举证手段，其提供的证据也已经构成了比较完整的证据链，爱优特技术公司称张峻名义上与复荣公司的关联企业荣利公司建立劳动关系，但实际在为复荣公司工作，有其合理性和高度盖然性，法院予以采信。”]。

实践中，此类路径也是具有较强的实操可行性，而且收集到的证明资料也广泛得到司法裁判者的采信认可。

（八）提供通过竞争公司官方热线或者前台电话转接方式调查获得证明资料

通常而言，此路径需匹配前述第（六）款同时使用，效果为更好。通过核实快递等物品信息等进而转接至离职员工处，从而确认唯一性。如在2015年海民初字第01235号案件中，原告便采取了该等取证方式，“公证书内容显示：2013年9月1日，深圳腾讯公司委托代理人胡迎春拨打阿里巴巴滨江园区电话0571850220880找刘春宁，并查问刘春宁的工号是否为65156，电话总机回复称：对的，请稍等。”

此路径在实际操作过程中存在不确定性和巧然性。因为当下的劳动者及竞争公司也熟知此类路径下的风险，所以日常工作过程中均会以“花名”进行命名代表，从而实现风险规避。

（九）提供离职员工通过竞争公司在地方政府招投标、行业协会评选技术资格等方面的证明资料

实务中，如高新技术类企业，为获得地方政府的相应人员补贴，通常需符合相应人员资格要求等条件。又如某些技术项目的招投标条件均需具备一定比例技术人员或技术资质证书等。对此，若离职员工属于高级技术类人员范围的，原用人单位可以关注地方政府招投标项目及行业协会人才评选等相关公示信息，或筛选地方政府及行业协会的网站，以此试图获得证明资料[ （2015）深中法劳终字第4312号，用人单位举证“（2014）深证字第146294号公证书显示深圳市机械行业协会网页（于2013年12月16日）公布的“2013年机电工程专业技术资格评审通过人员公示”中名为“郭权发”的人员所在单位为OmniVoltaicPowerCompanyLimited。”因此用人单位的诉讼请求得到支持。]。

（十）提供通过猎头公司或下游业务相对方与离职员工进行洽谈时获得的证明资料

作为劳动者而言，任何一份工作都是为了获得更高的劳动报酬，因此若接到猎头公司的高薪酬职位邀请或收到下游业务相对方的合作邀请，多数人会坦诚与之进行洽谈。

但需注意，此类路径下获得的音频等资料，实务中也存在一定争议，理由是该方式是基于证据收集而虚构意图，极易被认定为诱导欺骗等合法性欠缺，涉嫌侵害他人合法权益。因此，若采用此类路径进行操作时，就招聘需求或者合作意图的需方尽可能寻找真实存在的友商企业进行协助。且在此路径下收集到的证明资料基础上，以此为线索，进而再运用其他路径收集更多的作证资料。

（十一）提供“卧底”人员在竞争公司工作场所内获得离职员工提供劳动的证明资料

面对离职员工越来越隐蔽的规避手段，原用人单位为了收集到离职员工存在竞业行为的方式也是穷尽一切途径。实践中，原用人单位通过前述十款路径都无法收集到相关有效证明资料时，甚至就选择安排人员应聘入职于竞争对手公司，从而获得离职员工在竞争公司提供劳动或频繁进出竞争公司办公场所的相关证明资料，以此证明其存在违反竞业限制义务的行为[ 媒体报道：《什么是竞业限制？“职场无间道”保安背后涉及百万赔偿！》]。

但是，此类路径的操作时需由原用人单位进行一定的成本测算或者效益评估，因为一旦投入实际行动，其时间成本和金钱成本都需事先付出，而最终获得的竞业限制违约金数额可能都无法填补前期证据收集时的投入。虽然很多的竞业限制协议中都约定了高额违约金，只是目前司法实务还是会结合该员工在职时长、原薪酬标准、竞业限制补偿金等多重因素进行自由调整后综合判定。

（十二）申请员工本人到庭接受询问

实践中，司法裁判人员在原用人单位提供初步证据证明离职员工存在竞业行为时，往往会责令当事人本人进行合理说明。但基于《民事诉讼法》的规定，当事人有权利委托律师出庭应诉，故这一步骤往往会被代理人进行选择性策略陈述或者以庭后需和当事人本人核实等方式未能正明回复。因此，作为原用人单位则可以申请法院责令要求离职员工本人出庭接受询问并做合理说明。

若作出申请后，离职员工仍拒绝出庭，目前部分法院会以此为由对劳动者进行不利解释。例如在（2020）京0108民初18061号案件中，法院就指出，当事人在法院口头传唤后拒绝到庭，且代理人也无法进行合理解释，因此其所主张是探访行为的抗辩意见不予采信，员工的行为与一般的探访显然不同，据此推定其实际入职竞争对手。

四、证据收集与个人信息保护的冲突和平衡

正如上述文中所述，竞业限制义务的起始时间是在劳动关系解除或终止后，此时，双方已不再具有劳动关系下人格上的隶属性和组织上的从属性，因此，原用人单位在证明离职员工是否遵守竞业限制义务的证据调查收集存在一定困境，再加上，竞争公司和离职员工为了规避违约责任，相互配合制造系列“不在场证明”，这就导致原用人单位客观上很难实现对离职员工的履约行为进行实时监管。因此，也就衍生出上述第三部分论述的实务中常见举证情形。

然随着《民法典》、《个人信息保护法》等法律的正式实施，明确规定了自然人隐私权、个人信息权益等内容，如行踪信息也成为了热议焦点，这使得用工管理领域尤其是竞业限制的证据调查合法性问题面临巨大的探讨争议。

笔者以为：首先，竞业限制的劳动者范围应当是公司高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。这就决定了这类离职员工较一般劳动者负有更高的职业道德及诚信履行义务的要求。因此，离职员工对自身履行竞业限制义务应承担主动报告的合理证明义务。

其次，若离职员工未按约履行竞业限制义务，不仅构成违约，也违背诚实信用基本原则。故原用人单位为锁定违约事实收集证据，是属于法律规定允许获得个人信息的情形[ 《个人信息保护法》第十三条可以处理情形的第二项“为订立、履行个人作为乙方当事人的合同所必需，或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需”的情形。]。

第三，证据收集的所有路径需应遵守不得进入他人私密空间、不得涉及个人隐私信息、未侵犯他人生活安宁等要素，且遵守《个保法》第六条的明确性、合理性、相关性、最小化等要求。在此之下，通过在公共场所或者公开渠道获得证明资料应当可以作为证据使用。

再次，该证据收集的目的是为庭审举证使用，故获得的证明资料不得随意扩大使用，仅限用于庭审特定场景使用。

综上，笔者认为，正如（2016）皖02民终2158号[ （2016）皖02民终2158号，法院认为，虽然厦门黑曜石公司在取证过程中采用了跟踪拍摄等方式，但上述取证过程在公共场合完成，没有侵害郑某的个人隐私和他人的合法权益，也不违反社会公共利益和社会公德。厦门黑曜石公司完成取证行为后，对涉及郑某的证据，没有随意加以传播或者用于其他非法目的和用途，而是在法律不禁止的特定范围内以特定方式使用，没有造成损害后果，因此，其调查的结果可以作为本案的证据使用。]、（2016）闽02民终4415号）、(2020)皖02民终1096号中法院观点所述，若做到上述几个步骤获得的证明资料，司法审判观点对照片或视频等证据的合法性普遍都是予以被获得采信，并不属于侵犯离职员工的个人信息。

五、结语

通过抽样案例的查看可以发现，越来越多的竞业限制纠纷案件的被起诉对象不是高管或技术人员，而是普通员工，有的还是前台、保洁人员等。可见，竞业限制被当下企业用出了花样管理手段。然而，离职员工为了规避原用人单位公司的“全网通缉”，也是各显神通，掌握各种“反侦察能力”。从而造就了现如今企业一边竞业限制离职员工一边又帮新入职员工反竞业的下沉现象。

笔者以为，竞业限制的立法本意事实上是为了保护企业自身商业秘密和知识产权不被泄露或侵犯，营造和谐良性持续发展的市场竞争局面，同时兼顾劳动者被竞业限制后的经济权益、基本生存权和择业自由权。而实务却因此发生纠纷案件的数量在逐渐增多，案件也越来越具有新颖性和复杂性，案件结果也因没有统一标准也各不相同。由此可见，立法的详细规定或司法解释出台已是迫在眉睫，同时通过本文探析，以期为类案研判提供一定贡献。