智仁原创 | 行政处罚中应如何把握主观过错

（一）法律，行政法规明确将主观因素作为违法行为构成要件的，应当调查核实主观过错。

由于行政法涉及的领域较广，需要在公平与效率之间进行平衡，基于提高执法效率和节省执法资源的考量，因此《行政处罚法》中并未明确要求所有行政机关主动调查当事人的主观意志状态。[ 马怀德：《行政处罚法修改中的几个争议问题》，载《华东政法大学学报》，2020年第4期，第11页]但过错推定原则并不意味着行政机关对于所有违法行为均无需调查主观过错，因为处罚法同时规定“法律、行政法规另有规定的，从其规定”。如果一些单行法律中规定了过错责任，例如当事人作出违法行为必须是故意的才予以行政处罚，当事人主观状态需要由行政机关来举证，不适用推定过错。通常而言，法律法规的条文中出现了诸如“故意”、“明知”、“以……为目的”的词汇来描述要求行为人主观过错，此类词汇的出现代表着执法机关在以此条文为法律依据作出行政处罚决定时行为人须存在相应的主观过错。[ 薛家熙：《新行政处罚法中归责原则研究》，吉林大学硕士学位论文，第10页]生态环境领域常见的案由即不正常运行污染防治设施等逃避监管的方式排放污染物，司法实践中，法院基于行政机关未核实主观故意而判决行政机关败诉的案例屡见不鲜[ 案例1:柳河县环境保护局与贾涛环境处罚决定一案二审行政判决书；案号(2019)吉05行终77号；法院认为虽然该场所没有达到防渗漏的标准，但主观上没有私设暗管，通过渗井、渗坑等排放污染物的故意。上诉人适用《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条及八十三条的规定对其处罚11万元，与被上诉人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度不相当，故柳河县环保局对被上诉人的处罚不符合过罚相当和行政比例原则。

案例2:淄博市生态环境局周村分局与淄博海通建筑环保新材料有限公司环保处罚纠纷上诉案；案号(2019)鲁03行终286号，法院认为上诉人并没有进一步查清涉案煤焦油产生的时间、原因及责任主体，没有查清是在处置过程中不慎泄露还是为了逃避监管故意渗排，上诉人提交的证据不能充分地证明涉案煤焦油系被上诉人为逃避监管故意排放，因此，上诉人所作周环罚字[2018]117号行政处罚决定对违法责任人的认定，事实不清，证据不足。]，最高人民法院发布环境资源刑事、民事、行政十大典型案例之十：陈德龙诉成都市成华区环境保护局环保行政处罚案中的点评意见中也指出“私设暗管或者采取其他规避监管的方式排放污染物是一种主观恶性更大的违法行为”。因此对于法律，行政法规将主观过错作为违法行为构成要件的，应当由行政机关调查核实主观过错。

（二）对于部分罚款金额较高可能存在合理性风险的，建议主动调查主观过错情况并将其纳入裁量考量

由于《行政处罚法》第三十三条第二款规定的事“法律、行政法规另有规定的，从其规定。”并未将部门规章或规范性文件纳入“从其规定”的范畴，但实践过程中，不同政府部门的部门规章以及规范性文件中对于主观过错也会有各自要求，实践过程中主要分为两大类：

第一类是基本沿用处罚法的表述，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚，例如《农业行政处罚程序规定》第五十四条第四项“农业行政处罚机关负责人应当对调查结果、当事人陈述申辩或者听证情况、案件处理意见和法制审核意见等进行全面审查，并区别不同情况分别作出如下处理决定：（四）当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚，但法律、行政法规另有规定的除外；”

第二类是通过部门规章或者规范性文件要求行政机关在裁量过程中应当将主观过错纳入考量，例如：

1.生态环境领域：《环境行政处罚办法》第六条第一款第（二）项规定“【规范自由裁量权】行使行政处罚自由裁量权必须符合立法目的，并综合考虑以下情节：（二）当事人的过错程度；”、《生态环境部关于进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见》规定“制定自由裁量规则和基准，应当综合考虑以下因素：违法行为造成的环境污染、生态破坏以及社会影响；违法行为当事人的主观过错程度；违法行为的具体表现形式；违法行为危害的具体对象；违法行为当事人是初犯还是再犯；改正环境违法行为的态度和所采取的改正措施及效果。”、《环保部规范环境行政处罚自由裁量权若干意见》规定“ 10.综合考虑部分规定：环保部门在行使行政处罚自由裁量权时，既不得考虑不相关因素，也不得排除相关因素，要综合、全面地考虑以下情节：(6)环境违法行为人的主观过错程度”。

2.旅游领域：《旅游行政处罚办法》第十六条第一款第（四）项“国家旅游局逐步建立、完善旅游行政裁量权指导标准。各级旅游主管部门行使旅游行政处罚裁量权应当综合考虑下列情节：（四）当事人的主观过错程度。”

3.交通运输领域：《交通运输部关于规范交通运输行政处罚自由裁量权的若干意见 》“（四）裁量说理制度  交通行政执法机构应当就违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错等因素及最终选择的处罚种类、幅度等情况作出详细说明，说明应当充分，理由应当与行政处罚结果相关联。”

对于部门规章或者规范性文件规定应当将主观过错纳入行政处罚的裁量过程进行考量的，理论上来讲相应政府部门应当主动调查主观过错，但实践中各地区在实际制订裁量基准过程中，会结合当地的实际状况制定裁量基准规定，可能并不会将主观过错情况作为必须要考量的裁量因子，要求执法人员在实际执法过程中必须调查并予以考量。因此实践中即使部分领域的部门规章或规范性文件规定了应当考量主观过错，也并不意味着这些领域在实践过程中均会主动调查主观过错并将主观过错纳入裁量，进而就需要探讨一个问题，即不将主观过错纳入裁量会有什么后果，这就需要探讨法院对于行政处罚过程中主观过错裁量的态度。

最高人民法院在(2021)最高法行再248号“海南亿隆城建投资有限公司、海南省文昌市人民政府等行政其他行政行政判决书”中认为“行使行政处罚自由裁量权，必须以事实为依据，处罚种类和幅度应当与当事人违法过错程度相适应，与环境违法行为的性质、情节以及社会危害程度相当。案涉项目未取得环境影响评价审批即开工建设属实，但文昌市环境局21号处罚决定未衡量事实原因、责任过错、违法情节和危害程度等因素，作出的处罚及确定的处罚幅度，裁量依据不足。”

安徽省高级人民法院在(2021)皖行终226号“天长爱美依服饰加工厂、滁州市广播电视新闻出版局行政二审行政判决书”中，认为综合考量天长爱美依服饰加工厂系初次违法加工侵权产品；在违法行为中属于帮助和从属一方，过错程度较轻；生产加工侵权产品时间短，影响范围小，造成的社会危害后果较轻；在行政机关的查处时，积极配合，认错态度较好；委托方扬州公司在事后已与权利人达成民事和解以及体恤经营者张长龙家庭实际困难等因素，变更本案行政处罚决定第二项为“并处人民币30000元的罚款”。

江苏省高级人民法院在(2011)苏知行终字第4号“苏州鼎盛食品公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚案”（案例发文：最高人民法院办公厅印发2012年中国法院知识产权司法保护10大案件、10大创新性案件和50件典型案例的通知）中认为苏州工商局未考虑鼎盛公司主观上无过错，侵权性质、行为和情节显著轻微，尚未造成实际危害后果等因素，对鼎盛公司并处50万元罚款，导致行政处罚的结果与违法行为的社会危害程度之间明显不适当，其行政处罚缺乏妥当性和必要性，应当认定属于显失公正的行政处罚，依法应予变更。

许多法院在判决中对于未将主观过错纳入裁量，往往将其视作裁量合理性问题而非事实调查不清问题，因此在部分案件可能存在合理性风险时，建议执法部门需主动调查主观过错等情况并将其体现在裁量之中，防止法院认为行政机关未充分考量主观过错等因素而判决变更。

主观过错包括故意和过失。刑法领域中故意包括直接故意和间接故意，过失包括过于自信的过失和疏忽大意的过失，具体可参考下表：

刑法领域的定义是否能够完全照搬套用到处罚法领域尚存在争议，目前《行政法处罚法》并未明确对故意和过失进行界定，具体的判定标准有赖在实践过程中进一步完善。但目前部分法院在实践中对于主观过错有所论述，可供执法部门在实践判定中进行参考：

（一）从注意能力和注意义务角度分析是否具有主观过错。

案例名称：深圳市联建光电股份有限公司、中国证券监督管理委员会深圳监管局等行政监察(监察)行政二审行政判决书

案号：(2020)粤行终883号

法院观点：关于联建光电主观上有无过错。联建光电上诉称系因他人的行为导致信息披露不实，联建光电已履行了法定注意义务，还施以特别注意，仍无法发现，故主观上并无故意或过失，理由不成立。因为分时传媒、西藏大禹等并表子公司确认营业收入是否符合权责发生制，联建光电通过合理的内部审计即能发现，内部审计与联建光电现金及发行股份购买资产协议中承诺期内联建光电不干扰分时传媒原股东对分时传媒日常经营的约定并无冲突，外部审计机构作为受聘于联建光电的辅助人，如果严格遵守注册会计师审计准则，也能发现。故发现涉案营业收入和利润不符合企业会计准则，并未超出对赌协议框架下联建光电的注意能力、注意义务。虽然涉案外部审计机构对涉案年度财务报表出具了标准无保留审计意见，但并不符合注册会计师审计准则，有深圳证监局出具的警示函为证，联建光电作为经营者，要求将其注意能力和注意义务降低到外部审计机构的准则以下，本院不予采纳。联建光电应发现、能发现涉案营业收入和利润不符合企业会计准则，仍予披露，主观上有过错。

（二）从信赖利益角度分析是否具有主观过错

1、案例名称：吉林省高级人民法院发布第二批8起保护产权和企业家权益典型案例之七：某房地产开发公司诉某市房管局行政处罚案

法院认为：案涉小区在建设过程中取得了《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。规划部门在规划审批过程中并未按照《物业管理条例》的规定对小区的物业用房进行具体规划，房地产开发公司按照规划部门审批的《建设工程规划许可证》进行施工建设，并无过错，且房地产开发公司发现物业用房问题后及时采取措施进行补救。案涉24号房屋虽未履行审批手续，但市房管局没有认定违法建筑的职权。市房管局认定房地产开发公司未按照规定配备物业用房属事实认定错误。房地产开发公司未经审批进行建设不存在直接的违法所得问题，市房管局没收违法所得没有事实根据。一审法院判决撤销市房管局行政处罚决定。二审法院判决驳回市房管局上诉，维持原判。

典型意义：行政机关实施行政处罚必须遵循诚信原则，依法处罚。企业依据政府有关部门规划进行施工建设，其信赖利益应受到保护，企业没有过错，事后采取了补救措施，没有证据证明企业有违法所得。人民法院撤销违法行政行为有利于保护企业合法权益，有利于推进行政机关依法行政和法治政府建设，营造更加优良的法治化营商环境。

2、案例名称：秦皇岛市生态环境局与秦皇岛市春刚水产养殖有限公司其他行政处罚纠纷上诉案

案  号：（2020）津行终450号

审理法院：天津市高级人民法院

法院观点：《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”行政处罚不仅要通过给予违法行为人经济上的制裁，更要通过执法部门的宣传教育，督促行为人增强法治观念，自觉守法。行政处罚不是目的，而是一种手段，特别是对一般的违法者给予行政处罚，更应强调教育，不能以罚代教。只有坚持处罚与教育并重的原则，才能真正达到促进行政相对人守法的目的。本案中，根据在案证据，被上诉人秦皇岛市春刚水产养殖有限公司系2013年设立，之前2004年该养殖公司法定代表人刘春刚的父亲取得山海关区规划和国土资源局与被上诉人法定代表人刘春林的父亲刘文祥签署《协议书》，提供给其土地作为养殖基地，该处即被上诉人所在地，被上诉人的养殖场已经建立多年。结合两审庭审双方陈述，多年间，上诉人从未对此类入海排污口进行过备案，也不掌握具体的备案程序、备案流程，庭审中上诉人对秦皇岛市××排污口的设置是否进行过监督管理亦无法回答，并认可存在执法不到位或薄弱环节。被上诉人基于其系政府批准成立，建立养殖场多年未有相关部门进行监管、要求其办理相关环保手续，产生了一定的信赖利益。在此情况下，作为行政执法机关在发现问题后，应当本着处罚与教育相结合的原则，给予被上诉人一定的过渡期限，告知其应当如何完善相应手续，妥善处理历史遗留问题，依法规范整治，而不是以罚代管。综上所述，原审法院判决撤销被诉行政处罚决定并无不当，上诉人的上诉请求本院难以支持。

（三）从问题的原因和对问题的掌控能力角度分析是否具有主观过错

案例名称：文昌盈海清澜水务有限公司（以下简称盈海公司）因诉被申请人海南省文昌市生态环境局（以下简称文昌市环境局）、海南省文昌市人民政府（以下简称文昌市政府）行政处罚及行政复议判决书

案 号：（2022）最高法行再329号

法院观点：文昌市环境局对生产负荷长期未达到75%验收工况标准的原因是明知的，即进水量和进水浓度“两低”主要系政府污水收集配套管网建设不足。此均非盈海公司所能控制，也非其责任，其不具有主观过错。盈海公司在首次处罚决定作出后一个月即请求文昌市水务局牵头做好环境竣工验收工作，委托检测公司进行环境竣工验收，并在第二次处罚决定作出之前四个月即已完成所有验收手续，在主观上具有纠正违法状态的意愿，客观上根据行政机关指引实施了主动纠正违法的行为。盈海公司对“未验收先运营”状态未能及时消除并不存在主观过错，且积极进行了改正。文昌市环境局实施行政处罚时应当全面、客观、公正地调查并收集对当事人不利及有利的证据，亦应将违法行为客观原因与主观过错等因素与情节纳入考量范围，其有关不应考虑违法行为客观原因等主张，不符合2017年修正的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十六条规定的“必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据”的规定。原审判决认为违法行为产生的原因，不属于行政诉讼中对行政行为合法性审查的范围的观点，于法不合，应予纠正。

（四）从是否采取措施积极反映问题、解决问题，是否配合执法等行为角度分析主观过错

1、案例名称：海南海森泉农业开发有限公司、海南省澄迈县人民政府土地行政处罚再审审查与审判监督行政裁定书

案 号：(2019)最高法行申10780号

法院观点：于海森泉公司提出海榆西线公路扩宽改建侵占了其部分土地，导致其不能按照原有面积进行开发的主张。经查，海榆西线扩宽改建项目由海南省公路管理局负责实施，虽然该项目规划的绿化带与涉案土地有部分重合，但是该绿化带规划并未实际实施。海森泉公司未向澄迈县政府反映该问题，亦未在法定期限内向有关部门报批报建。海森泉公司存在明显过错，以此为由申请再审，本院不予支持。

2、案例发文：最高人民法院公布人民法院环境保护行政案件十大案例：梦达驰汽车系统（苏州工业园区）有限公司诉苏州工业园区环境保护局环保行政处罚案 

法院观点：国家环境保护行政机关依法实施环境保护执法检查，是法律赋予执法机关的权力和职责，原告梦达驰公司的内部管理规定不能对抗国家强制性法律规定。原告以公司管理规定为由阻碍、拒绝依法进行的行政执法行为，在公安民警到场介入的情况下，仍拒绝检查，其行为已构成拒绝执法检查。根据大气污染防治法相关规定，拒绝环境保护行政主管部门或者其他监督管理部门现场检查，环境保护行政主管部门或者法律规定的监督管理部门可以根据不同情节，责令停止违法行为，限期改正，给予警告或者处以五万元以下罚款，原告无正当理由拒绝被告的执法检查，事后也未及时采取补救、改正措施，其主观过错较大。被告对原告所作出的罚款在法定处罚幅度内，并无不当。故判决驳回原告的诉讼请求。一审宣判后，双方当事人均未上诉。

从上述判决中，可以从法院判决的角度对于主观过错有一个大致的判断方向：

一是从主观方面分析是否可预见，这就需要结合具体案情判断是否在合理注意能力的框架下尽到了合理注意义务，是否基于对于行政机关的信赖利益导致对于违法行为无法预见。

二是从客观角度分析对于问题的产生和解决是否具有控制能力，如果对于问题的产生和解决缺乏控制能力，但当事人又积极采取措施尽可能反映问题，推动问题解决，已经尽到了合理义务，法不强人所难，不能苛求行政相对人对不具有期待可能性的行为承担责任。

当然，上述论述仅是提供一个分析思路以供参考，并非放诸四海而皆准，行政处罚涉及的领域较广，对于主观过错的判断仍需要结合个案进行判断。

高文龙