智仁原创｜浅析基于买受人物权期待权的执行异议请求——根据《执行异议与复议规定》28、29条展开

一、物权期待权基础概论

（一）物权期待权的定义与来源

物权期待权单从文义上看，它并不属于绝对的物权。无论是现行《民法典》还是原《物权法》，目前我国立法上（这里指人大立法）并没有明确地规定物权期待权这一权利，而这一概念散见于相关法条和司法解释之中。虽然物权期待权并未形成其独有的理论体系和制度规则，但是却在司法实践中尤其在执行异议和执行异议之诉中得到普遍适用，这里同样也涉及到民事执行法与民事实体法割裂的问题，在下文我们也将对此有所论述。回到初始，那么何为物权期待权？

期待权概念最初来源于德国，其源于保留所有权买卖。在保留所有权买卖中，买受人需要分期付款并占有标的物，出卖人在买受人将款项付清前保留标的物所有权[ 丁晓春，所有权保留买方的期待权—以德国民法典为视角[J]，法治论丛，2010年（5）.]。此时，买受人实际享有的权益应超越于债权保护地位，但又达不到物权，则期待权应运而生。

我国对于物权期待权在法律层面上的保护首见于2002年施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（现已失效）》[ 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号，第二条消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。]，目前《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条仅吸收了批复第一条内容，对于第二条消费者的价款优先受偿权并未规定。在批复中对符合消费者身份的房屋买受人赋予了优先金钱债权人的特殊保护地位。另九民纪要对消费者身份进行了解释，认为消费者购房人应当严格限定于“一套房”购房者，如居住人较多改善条件的情况下也不仅仅限于“一处住房”，最重要的是重点认定购房是否是为了满足居住需求，综合考量才能认定为消费者[ 参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用，第629页.]。2015年施行的《执行异议复议规定》第二十八条、第二十九条（2020年修正时未修改）分别规定了一般房屋买受人的物权期待权和商品房消费者的物权期待权，赋予了包括商品房消费者和商品房消费者之外的一般买受人在内的无过错不动产买受人享有足以排除强制执行的物权期待权，且在顺位上应当优先于其他债权。但是，对于二十八条一般买受人是否也具有对抗抵押权的效力，这点我认为是分情况讨论的，将在下文论述。

不动产物权期待权，便是从《执行异议复议规定》二十八、二十九、三十条中所提出的概念，也因此有观点认为我国立法在《执行异议与复议规定》中为房屋买受人创设出一种可以排除强制执行的民事权益[ 李欣彤，不动产买受人的期待权之保护 ――从执行异议与执行异议之诉的区分谈起[J]，宁波广播电视大学学报，2020（6）.]。简而言之，物权期待权是为了保护未登记的无过错不动产买受人的对于未来能够取得完整权利的一种“期待”，而这种期待在满足执行规定二十八条的审查条件（以一般买受人的物权期待权为例）后将被赋予排除强制执行的效力。

（二）物权期待权的法律内涵

关于物权期待权类型、权利性质、权利构成等并不能从零星中的法条中得以窥探，因为我国实体法并未规定其独有的理论体系和制度规则，实际上这些是逐步通过司法实践予以具体化，可以这么说，物权期待权是司法实践推动下形成的产物[ 庄诗岳，中国式不动产物权期待权的批判与反思[J],河北法学，2021（11）.]。单立足于物权期待权的概念，以《执行异议与复议规定》二十八条规定为例，一般执行程序因追求高效仅需要进行形式审查即可，但在房屋买受人作为案外人的执行异议案件中，一般买受人需要具备：1、查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2、查封之前已合法占有该不动产；3、已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；4、非因买受人自身原因未办理过户登记。针对这四个要件人民法院需要进行实质性审查，以确定买受人是否具备物权期待权。

那么，同样也可以由此推出我国法律规定的物权期待权的权利构成要件至少满足：物权期待权人需要签订书面买卖合同，且在查封之前并且合法占有房屋，另物权期待权仅在金钱债权执行中发生对抗效力。我们知道物权的特点是绝对的、对世的，具有完全支配性的，而从上述简单地构成要件来看，并不难得出物权期待权并不符合物权特性，首先，我国实体法并未有规定其是物权性质的根据，那根据“物权法定”原则，也不可认为属于物权。其次，在这些要件中仅仅只有占有这一要素具有公示效力，其他要件仅仅具有合同相对的效力。显然物权期待权的公示力度不足，其不足以上升至物权地位；最后，从《执行异议与复议规定》的具体规定来看，物权期待权的成立完全依赖于买受人合同的履行程度，也就是二十八、二十九条规定对于买受人是否符合四个要件进行实质性审查，只有通过审查才能够排除执行，即拥有对抗效力。对于物权期待权是否是债权，也有观点持肯定态度，从我国物权登记生效这一特点来看，未登记必然不发生物权效力。持否定观点的学者认为，在合同价款全部支付和占有两个要素被满足，即买受人已经将合同履行完毕，一定会取得所有权的这种期待应优先于普通债权的法律地位，也应当得到远超于债权的保护。但这一观点有混淆物权行为与债权行为之嫌。现有的主流观点，即在司法实践的普遍适用中认为，物权期待权是其本质是一种期待权，可以理解为申卫星教授所说，是介于物权与债权之间的一种过渡性权利，从权利分类上将，是既得权（所有权）的前身，不具有完全所有权性质的期待权[ 申卫星,所有权保留买卖买受人期待权之本质[J],法学研究，2003（2）.]，虽然买受人表面上仅仅是拥有合同履行请求权，原则上是不可以对抗第三人的抵押权的。但综合考量买受人实际占有使用房屋，这种公示性的状态，再加上保障生存权与居住权的价值理念，于是赋予买受人具有一定物权性的期待权。

二、关于二十八、二十九条在实务中的适用

（一）案例引入

2018年11月，乙向甲借款180万元，并将其名下A房屋为甲办理抵押登记。后乙到期未按时归还本息，构成违约。2020年5月，根据甲申请，法院作出判决，确认甲的债权以及对案涉A房屋的优先受偿权。

2016年12月，丙与甲签订《房屋买卖合同》，约定甲自愿将上述案涉A房屋以88万元的价格出售给丙，丙支付了87万购房款并实际占有房屋，但一直未办理所有权登记（非因自身原因）。

2021年3月，根据甲申请，法院裁定查封、拍卖案涉A房屋。丙提起执行异议，被A法院裁定驳回。丙遂提起案外人执行异议之诉，法院直接依据《执行异议与复议规定》第二十七条，认定甲对涉案房产享有抵押权，足以对抗案外人丙排除执行的请求，丙作为无过错买受人无权排除抵押权的执行，即本案并不能适用二十八条。

另，上述被执行人乙名下有两套房产，案涉A房屋是其中一套，还有另外一套B房产。乙均以同样的方式先卖房不过户，再利用已出售的房屋抵押借款。有意思的是，B房屋因为同样的情形涉诉，B法院却适用《执行异议与复议》第二十八条规定，支持了案外人的异议请求，其认为无过错买受人的权利优于抵押权，可以排除执行。

(二)适用二十八条、二十九的相对合理性及其问题所在

在上述案例中，两套房产的买受人是属于完全同样的情形：查封前签订合同但未过户，仅剩余1万元购房款待过户后支付，已经实际占有房屋并在其中一直居住生活，但却产生了截然相反的结果。因为对二十八条不同的理解与适用，而出现同案不同判的情形，导致分别接受被执行人两套房产抵押的两个善意抵押权人亦或是房屋买受人走向了完全不同的命运道路，这很显然违背了最基础朴素的法情感。

一方面，一般买受人基于物权期待权也就是二十八条（案例中为一般买受人非商品房消费者）提出执行异议请求具有一定合理性。我国物权变动采取登记生效主义，买受人在完成“签约、付款、占有”等要素后，因某些原因导致不能及时进行过户登记，但在非因买受人过错导致的不能过户的情况下，一旦房屋在另案中成为执行标的，直接将房屋不确定处置的风险转嫁给善意地已经全部履行完合同的买受人势必有失公平，从这一角度出发给予买受人提出异议以排除执行的权利确实具有客观需要，也能够一定程度上缓和我国物权登记生效主义的局限性。而依据二十九条提出的异议请求（即商品房消费者的物权期待权），立法则更加深层次地、并且更高价值地考虑消费者购房人的居住权和生存权价值理念，此与建设工程价款消费者优先受偿权在精神与价值取向上一脉相承。在商品房预售不规范现象普遍存在的情况下，商品房消费者相对于一般买受人而言，实务中会更偏向认为消费者更具有优先保护地位，那么基于二十九条消费者当然应予优先保护。

但另一方面，《执行异议与复议规定》二十八、二十九条在实际适用中却存在一些问题。上文我们说到物权期待权可以说是在司法实践助推中发展起来，其并未有实体法规定，出现上述同案不同判的情况究其根本就是因为法律制度的缺失。在面对不同法官的理解与适用下，以二十八条为例，认为一般买受人即使在完成规定的要件后，其未登记的权利本质仍然属于债权并不能对抗抵押权等担保物权的效力。或是认为一般买受人满足要件后的物权期待权具有物权效力结合其社会背景、社会利益平衡需要应当特别保护，所以认定一般买受人的物权期待权足以排除担保物权的强制执行，另以此逻辑为前提，更进一步的讨论，这种直接适用的做法就是以民事执行法的公法直接干预私权，以平衡两个债权人之间的利益冲突，这虽然表面上看似解决了纠纷，但是却难逃是借助物权期待权这一概念来弥补实体法的回应缺失，换句话说这永远无法证成买受人物权期待权获得特殊保护的正当性。因此，直接适用二十八条赋予买受人物权期待权一直存在问题与争议。

三、实务中的争议焦点探析

《执行异议规定》第二十七条确定了担保物权人如抵押权人等作为申请执行人时优先受偿的法律地位，但与此同时也允许法律、司法解释创设若干例外，对于二十九条商品房消费者的物权期待权实务中已经渐渐形成一致的观点，因为考虑到消费者生存权这种更高价值的保护需要，普遍认为二十九条属于二十七条的例外是毫无疑问的，即商品房消费者的物权期待权优先于担保物权的效力。但也有学者对此持否定态度，他认为生存权优先于抵押权看似符合现代社会的价值观，似乎具有不可辩驳的合理性，但是我国宪法并没有明确规定生存权，这种情况下实践普遍做法是将是否能够保障生存权与住房相连接，而二十九条规定更甚至是直接将商品房消费者权益等同于生存权。另通过相关研究表明有能力购买商品房的消费者往往更多属于是中高层收入者，并不属于生存权受到威胁的人群，而以牺牲抵押权人利益赋予他们特殊保护的效力属实不必要[ 辜明安、李欢欢，抵押权人与商品房消费者之间的利益衡平：基于《民法典》第406条和《执行异议和复议规定》第29条展开（英文）[J]，China Legal Science,2021(11).]。

而第二十八条是否属于第二十七条的但书条款即一般买受人的物权期待权是否具有排除担保物权的强制执行效力成为实务中审查的焦点问题，目前实务观点有两种：

第一种观点，第二十八不属于第二十七条的但书条款。法院认为买受人即使已经满足了第二十八条的四个要件，具有的物权期待权也只能对抗普通的金钱债权，并不能对抗已经设立了担保物权的抵押权人，以认定物权期待权不能排除享有担保物权的强制执行。这种裁判思路的背后原因是在于，根据《九民纪要》第126条的规定，“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者，仅指向房开企业购买一手房的消费者购房人。因为商品房消费者的物权期待权来源于建设工程价款优先受偿权的规定，那么与其相对应的必定是房开企业与一手房购房人，二手房并不适用此规定，那么买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，就不适用上述处理规则。

第二种观点，第二十八条属于第二十七条的但书条款。法院认为买受人已经尽到了自己在房屋交易活动中的注意义务，并不具有任何主观过错。同时满足了四要件。这样的情况下即使抵押权人设立了抵押担保，也不能对抗买受人的物权期待权。从这一逻辑出发，认为在满足了规定的四个条件后，物权期待权所对抗的就不仅仅局限于普通的金钱债权，而是同样可以排除抵押权人的优先受偿权，这样即可以理解将第二十八条作为第二十七条的但书条款。这种裁判观点并非占据主流但逐步有突破之势，检索多数高院案例，还是认为只有消费者购房人的物权期待权才能对抗担保物权的优先效力。而采用这种观点的法官，不仅仅局限于规定，在其背后探寻更深的立法目的，以及结合个案情况进行综合判断，用“一手房”购房人与“二手房”购房人举例来说明，在其他条件完全相同的情况下，“一手房”人因为向房开企业购买住房就符合消费者购房人将直接适用二十九条以排除执行，而“二手房”人则被认定为非消费者购房人，此时若不能适用二十八条予以保护，将又出现违背公平的现象，也会出于朴素的法情感试问一句，难道有些买不起一手房的二手房购房者的生存利益就不值得被保护了吗?

四、总结与思考

综上来看，并通过检索各地案例关于买受人物权期待权的观点，我们发现在实体法理论回应缺失的情况下，实务中对于二十八、二十九条的理解与适用总是存在一定程度的偏失，片面的认定两条规定之间的关系。然而，二十八、二十九条这两者的关系并非非此即彼的关系，在目前还未补足实体法空白的情况下，理清《执行异议与复议规定》第二十八条与二十九条之间的关系具有重要意义，避免实务混乱以模糊了物权与债权的边界。

（一）二十八条与二十九条是一般与特殊的关系，适用二十九条并不绝对排除适用二十八条。

二十八条与二十九条区别并不是在于被执行人是否为房地产开发企业，而是在于是否为消费性购房。二十八条与二十九条是一般与特殊的关系主要体现在两个层面：1.当消费性购房既满足二十九条又满足二十八条所要求情形时，可以选择适用二十八条或二十九条；2.当被执行人为房地产开发企业时，案外人不满足二十九条所要求的消费性购房，其可以选择适用二十八条，例如“二手房购房人”这一情况。

假设将二十八条与二十九条理解为并列关系，那么将会导致案外人向房地产开发企业购买非消费性不动产这一情形排除在二十八条、二十九条规定之外，但案外人向非房开企业购买非消费性不动产的情形可适用二十八条，仅因为出让方是房开企业便导致此类案外人无法适用二十八条，有失公允，亦非立法本意。

（二）二十八条及二十九条的适用存在属于二十七条但书条款的情形，但并非所有情形均属于二十七条的但书条款。即二十八条及二十九条并非绝对属于或不属于二十七条的但书条款。

根据文义解释以及体系解释，均无法得出二十八条和二十九条是否绝对属于或不属于二十七条的但书条款。但根据目的解释，二十八条及二十九条的适用均存在作为二十七条但书条款的情形。

二十九条规定的背后除了物权期待权外，更为核心的是消费性购房者的生存权与居住权优先于担保物权，所以二十九条可以对抗担保物权的金钱债权执行。但二十九条所对抗的对象并不仅有担保物权的金钱债权执行，对于普通金钱债权的执行，同样可以适用二十九条，此时二十九条不再作为二十七条的但书条款进行适用。

二十八条规定的背后是一般买受人的物权期待权，通常情况下仅能对抗普通金钱债权的执行，此时二十八条并不属于二十七条的但书条款进行适用。根据司法审判实务以及法学理论，在适用二十八条时一般买受人的身份有必要进行更深层次的考察，当一般买受人虽然不是二十九条定义中的商品房消费者，但会出现与二十九条相同的具有生存权与居住权需要保护的情形，诸如案外人以自住为目的购买二手房作为唯一住房这一情形，法律上应当采纳与二十九条相一致的价值判断，优先于担保物权的金钱债权执行，此时二十八条作为二十七条的但书条款进行适用。

因此，实务中在适用二十七、二十八、二十九条时，应当更加严格细致地区分情况，综合考量立法目的、社会需要以及个案情况，其不能不加区分的直接适用，也更不能简单地以一个点为区分择一适用。在未有实体法的情况下，最高法引入“物权期待权”，若不能严格细致区分情况，在未有实体法规定的情况下，最高法关于“物权期待权”的这几条规定必定在适用中会一直存在问题争议。