智仁原创 | 职务侵占罪的企业法律风险提示及应对

1．法律规定

《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定，企业、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

2．职务侵占罪的立案标准

《立案追诉标准规定（二）》第七十六条［职务侵占案（刑法第二百七十一条第一款）］规定，企业、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。

《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定，（十四）职务侵占罪：

① 构成职务侵占罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：

达到数额较大起点的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

达到数额巨大起点的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

达到数额特别巨大起点的，在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

② 在量刑起点的基础上，根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

③ 构成职务侵占罪的，根据职务侵占的数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。

④ 构成职务侵占罪的，综合考虑职务侵占的数额、手段、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。

3．立法工作机关意见

《全国人大常委会法制工作委员会对〈关于企业人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复〉的意见》：

最高人民检察院：

你院法律政策研究室2005年8月26日来函收悉。经研究，答复如下：

据刑法第九十二条的规定，股份属于财产。采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定。

4．相关司法解释

《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》(法释〔1999〕12号,自1999年7月3日起施行)

四川省高级人民法院：

你院川高法〔一九九八〕二百二十四号《关于村民小组组长利用职务便利侵吞公共财物如何定性的问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

注：“问:村民委员会成员利用职务上的便利,非法占有公共财物的行为,能否适用该司法解释? 答:不能适用。本解释只针对村民小组组长。他们中有的可能是村委会成员,但批复中很明确是村民小组组长利用职务便利实施犯罪行为,而不是利用村委会成员的职务便利。村民委员会成员利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有的行为如何处理的问题,将来司法解释还要做出规定。”（参见《本刊编辑就〈关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复〉采访最高人民法院研究室有关负责人》,载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例4》(增订第3版),法律出版社2017年版）

《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(法释〔2000〕15号，自2000年7月8日起施行)：为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件，现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下：

第一条　行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。

第二条　行为人与企业、企业或者其他单位的人员勾结，利用企业、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。

第三条　企业、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限企业中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本企业财物如何定罪问题的批复》(法释〔2001〕17号,自2001年5月26日起施行)：

重庆市高级人民法院：

你院渝高法明传〔２０００〕３８号《关于在股份有限企业中从事管理工作的人员侵占本企业财物如何定性的请示》收悉。经研究，答复如下：

在国有资本控股、参股的股份有限企业中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有企业、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

此复

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8号，自2003年5月15日起施行，节录）

第十四条　贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用，构成犯罪的，分别依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条的规定，以贪污罪、侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪，依法从重处罚。

挪用用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的救灾、优抚、救济等款物，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法第二百七十三条的规定，以挪用特定款物罪定罪处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕17号，自2018年10月1日起施行）

第四条　实施刑法第三百零七条之一第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪，职务侵占罪，拒不执行判决、裁定罪，贪污罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

根据《刑法》的相关规定，职务侵占是指企业、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为。职务侵占数额较大即构成刑法上的职务侵占罪。

若职务侵占的金额未达立案标准，企业可以根据内部的规章制度以及《民法典》的相关规定，要求职务侵占的员工返还企业财物、承担赔偿损失等责任，并对员工本人作降薪、辞退等处理。实践中较为常见的职务侵占类型有：

①员工利用职务便利，直接倒卖用人单位财物（例如仓库管理人员、运输人员）；

②员工利用职务便利，在外设立企业与用人单位进行交易并谋取利益（例如用自己控制的企业低价买入企业产品后，高价卖给最终客户赚取差价）；

③员工开具虚假发票并向用人单位报销等。

上述第2种职务侵占行为可能也同时违反了用人单位的利益冲突制度。此外，针对员工开具虚假发票的行为，也需要具体结合员工的行为和发票的类型来综合判断是否和其他刑责交叉。我国《刑法》中的持有伪造的发票罪并不要求持有人主观上具有恶意，只要求明知。因此，如企业发现员工存在开具假发票进行报销的行为，且所开假发票在50份以上或发票金额达到20万以上的，企业自身将面临触犯持有伪造的发票罪的刑事风险，同时，由此可能引发企业的税务出现问题，建议企业尽早核查，并主动联系税务机关处理，避免陷入更多的刑事风险中。

职务侵占犯罪法律风险与企业的整体管理、运作有着密切的联系，企业应当加强自身内部的规范管理，采取积极有效的措施约束和监控员工的行为，将合规管理工作融入到日常经营活动和管理活动的各个环节中，有效防范此类犯罪的发生，尽可能的减少不必要的损失。职务侵占行为多发生于企业的高管人员，对企业的利益影响巨大，且常常存在取证困难等问题，企业应做好事先预防。

（一）做好事前预防，填堵管理漏缺

企业在日常的经营管理活动中，应加强内部各项制度的管理，建立企业刑事合规制度，并贯彻落实，防范职务侵占行为的发生，以减少经济损失。具体建议如下：

1. 完善员工手册及企业规章制度

企业在员工手册中应当对利益冲突、虚假报销、职务侵占等问题进行规定，并明确相应的后果，包括纪律处分和损失赔偿等。部分用人单位还会要求员工每年就不存在任何不合规行为及利冲行为出具承诺书，并要求员工在发现相关问题时及时向企业报告。此外，在合规调查中员工配合企业进行调查也将起到关键作用，可以将此类承诺书引入本企业的管理制度中。

2. 定期开展合规培训

企业可定期对员工进行合规培训，让员工了解企业的合规政策，并知悉违反相关规定的严重法律后果（包括被追究刑事责任），并保留相关员工签到记录及培训内容记录。

3. 设置匿名举报渠道

企业内部的举报是用人单位发现员工合规问题的重要途径。因此，建议用人单位搭建便捷高效的举报途径，比如，可以设置举报邮箱或举报电话等。对于如何处理收到的举报，企业应该有明确的制度和调查机构，例如设立反舞弊调查小组或委员会，规定如何开展调查、应在多少时限内联系举报员工以及何种情况下需要联系外部律师等相关内容。另外，要注意对举报者的人身安全提供一定的保护，可以设置鼓励员工匿名举报的相应制度等。

4. 合作伙伴（供应商）管理

职务侵占行为往往与合作伙伴有关，如员工与供应商勾结，或自己设立企业成为企业的供应商。因此，在合作伙伴的选择方面企业应当事先做好全面详细的背景调查，并至少经过企业内部两级审核通过后再确定。

5. 完善发票审核流程

员工利用职务之便开具虚假发票或虚构发票事实进行报销并获得报销款是较为常见的职务侵占行为，因此，建议企业完善内部报销制度，明确要求财务部门需要针对发票真实性做定期审核，员工报销需要经过两级审批，报销材料需要完整（例如提供餐饮发票同时需要提交消费小票）等。

（二）及时止损，并重视教育警示

如企业发现员工存在涉嫌职务侵占的行为，建议快速有效介入处理。

及时固定可能作为证据的材料，做好数据分析、保全和审阅。通常情况下员工的工作电脑中储存着其职务侵占或合规问题的痕迹，建议发现问题后第一时间收回员工电脑，避免证据灭失。对于可能需要进入诉讼程序的，在收回电脑的同时可以对数据内容进行保全公证，并聘用专业的调查机构做数据取证工作，避免对数据造成损害，将来被法院认定为不可采纳的证据。

聘请律师参与调查或会计师进行审计，必要时委托外部专业调查机构介入调查。律师参与调查可以协助客户及时搜集、锁定必要的证据材料、准备行动方案、起草法律文件、开展必要的内部调查，并与目标员工谈判。由于律师是独立的第三方，可以避免企业内部千丝万缕的人情关系导致的调查不彻底的问题。另外，如果涉及刑事问题，可以从刑事立案的角度和举证标准方面提供专业建议。如员工的行为涉及财务数据分析的，可以引入专业会计师针对财务状况进行审计，明确损失的金额，会计师审计的结果也比较容易为法院所接受。若员工的违规行为相对较为隐秘，并且受限于个人信息的保护和取证方式的限制，很多证据材料企业无法获取，此时可委托外部专业机构介入协助进行调查取证。

开展员工访谈工作。对于经过前期调查取证仍无法确认或有待核实的案件事实，可以在后续通过和员工谈判、对话的过程中了解。对于核实确认的职务侵占行为，根据企业自己的判断和员工的配合程度，可以选择要求员工退回侵占款并协商解除劳动关系；或者向员工发送单方解除通知，同时启动诉讼程序追回损失。

执业方向：

诉讼业务主攻——刑事辩护、建筑房地产、经济类事务

非诉讼业务——企业合规、机关、企业法律顾问

从业格言：

全力以赴细思考，业务精通维公正

教育背景：

武汉大学法学学士、法语文学学士

专业方向：

主攻刑事案件辩护、刑事法律风险防范、民事纠纷代理

专业资历：

1、某上市公司骨干企业污染环境案，作为公司的辩护人出庭辩护；

2、张某某集资诈骗案，涉案金额五百余亿元，作为核心成员张某某的辩护人出庭辩护；

3、董某某组织、领导黑社会性质组织案，涉案事实近二百起，指控罪名十二项，为组织者、领导者董某某提供辩护；

4、庄某某涉嫌职务侵占案，在侦查阶段为庄某某提供辩护，公安最终认定不构成犯罪，作撤案处理；

5、沈某某故意伤害案，作为被害人方某某的律师介入本案，并提起刑事附带民事诉讼，成功为当事人争取到理想的赔偿款项；

6、汪某某涉嫌敲诈勒索案，受法律援助指派为汪某某提供二审辩护，二审法院裁定撤销一审判决，发回重审；

7、毛某某合同纠纷案，一二审均败诉的情况下代理申请再审，最终由省高院裁定再审并主持双方当事人达成调解，成功维护当事人合法权益。

教育背景：

德国汉堡大学法学硕士（LL.M）

专业方向：

民商事争议解决、公司并购、企业破产与债务重组、公司法律顾问、企业合规等业务领域。服务行业涉及建筑业、房地产业、交通运输业、生物科技行业。

担任公司法律顾问期间，为多家顾问公司提供知识产权合规、劳动用工合规及企业家刑事法律风险防范等专项法律服务。曾担任某澳大利亚生物科技公司驻中方代表处法律顾问，为该代表处在中国大陆境内的商业活动提供合规性审查，出具法律风险评估意见。