大数据时代，平台经济的出现推动了我国相关行业劳动力就业形态的巨变。典型的新业态行业如外卖、闪送、快递等，其用工形式已从传统自给自足的1.0时代（直接建立劳动关系），过渡到2.0时代（非核心业务外包）后又加速进入3.0时代（核心业务众包)。在后两种用工模式下，新业态平台因其前所未有的灵活性有效激发了市场活力。但于此同时，平台企业为进一步降低人力管理成本并追求劳动生产率最大化，由此催生了多种用工模式，导致新业态平台与相关从业人员之间的矛盾日益凸显。为促进新业态用工模式的健康发展，中央至地方政府均已陆续发文对此予以管理和规范。2021年9月，八部门联合约谈10家交通运输新业态平台，就网约车司机权益保障提出整改意见。人社部等4部门对美团、滴滴等企业保障新业态劳动者权益展开联合行政指导，提出应当加快推进平台合规化，制定切实可行的合规化工作方案，新业态平台的用工合规化治理已被推向风口浪尖。基于此，本文将以新业态背景下的“外卖平台”与“骑手”之间的用工模式为视角，分析外卖平台与从业人员之间的法律关系，并对该类新用工模式的法律风险予以梳理，以期能够对新业态平台的完善及用工合规体系的建立有所助益。
随着平台用工及零工经济的不断发展及扩张，外卖市场一直保持高速增长的态势，在此背景下，外卖平台以及骑手之间的用工模式也不断更新跌进。根据北京致诚于2021年9月作出的外卖平台用工模式研究报告显示，自出现外卖平台以来，经过复杂而快速的演变，其用工模式主要呈现为以下8种：
（一）传统模式
在外卖平台出现前，商家往往作为雇主直接雇佣员工进行配送甚至自行配送。随着外卖平台出现及规模化，雇佣主体转变为平台，由平台统一为餐馆提供配送服务，后逐渐又发展为劳务派遣模式。传统模式下，外卖配送员直接与平台、商家或劳务派遣公司签订劳动合同，并由劳动合同相对方主体承担社保缴纳的义务。
（二）众包模式
由于传统模式用工对平台而言需要投入较大的人力成本，面临随时出现的用工风险，因此外卖市场进入发展中期后，各大平台开始引入众包模式的用工形式，其主要特点为：1.接单自由；2.兼职不受一个平台的限制。此后，众包模式从外卖平台直接将业务众包给骑手发展的1.0版本快速进入到与众包服务公司合作并由众包公司招募骑手的2.0模式，再次将其本应承担的成本和风险转嫁给众包服务公司。
1、直接众包给骑手：外卖平台直接招募众包骑手，与骑手签订合作协议，并为其购买意外险；
2、通过众包服务公司实现众包：外卖平台与众包服务公司签订合作协议，众包公司与众包骑手签订合作协议，通过第三方向骑手支付报酬并为众包骑手购买保险。
（三）专送模式
于此同时，针对原有传统模式下的外卖骑手，平台也开始了用工模式的大规模调整，并逐渐演变出网络状外包和个体工商户模型。这两种模式成为目前外卖平台用工模式演化后的终极形态。
1、网格状外包：外卖平台将配送业务外包给一级配送商（劳务外包公司），一级配送商再次将业务分包或转包给其他二级配送商或个人，以此类推，最终由终端配送商招募骑手并对骑手进行管理的一种模式。以传统建筑行业进行类比，其形式可理解为“发包方-总承包方-分包方-包工头-农民工”的多重外包网络用工模式。
2、个体工商户：平台与配送商或灵活用工平台签订合作协议，由配送商及灵活用工平台将专送骑手注册为个体工商户，并让专送骑手以个体工商户名义与灵活用工平台签订承揽协议并建立合作关系。
（一）用工合规核心风险点
通过对相关案例的收集和梳理，我们总结出以下两类较为突出的新业态用工模式下外卖平台的争议类型：1）确认劳动关系争议，骑手要求平台承担作为劳动关系主体一方用人单位的相关义务，包活支付年休假工资、加班工资、补缴社保等；2）侵权责任纠纷，第三人要求平台承担作为骑手雇主的侵权责任赔偿。而针对这两类典型争议，其核心均在于骑手与平台是否构成劳动关系。如构成劳动关系，则平台方应当承担作为劳动合同主体一方必须履行的相关义务，如最低工资、社保及公积金的缴纳、加班工资、年休假等，否则双方作为平等主体则相关权利义务均受民事法律关系的规制。因此作为新业态平台用工企业，其面临的主要用工合规治理核心风险点应当在于其采用的用工模式即是否有被认定为劳动关系的可能。
（二）司法审判实践
具体至审判实践，我们发现法院在审查外卖平台与骑手之间是否构成劳动关系时，并不局限于审查双方之间签署的书面协议，而是会以《关于确立劳动关系有关事项的通知》为依据，审查双方在实际履行用工关系中是否具备如下情形：
根据表格内容显示，我们可以发现劳动关系的认定主要从三类要素予以判断:人格依附性、经济依附性以及组织依附性。若从属性较强，则认定为劳动关系的概率较大，若从属性较小，则有可能被认定为民法调整的合作关系，这也是我国传统意义上的“二分法”。因此，如果以“二分法”的形式对外卖平台的各类用工模式进行劳动关系的简单梳理，我们可以初步得出以下结论：
第一，在传统模式下，服务提供者直接与平台、商家或劳务派遣公司签订劳动合同，并由劳动合同相对方主体为其缴纳社保，基本符合从属性要件，司法实践中不难认定双方构成劳动关系。
第二，众包模式下，其外在形式表现为骑手未同任何主体签订劳动合同，提供服务的时间、地点由骑手自主决定，外卖平台不对众包骑手进行人身上的管理，对其是否工作也不作限制。该模式较传统意义上的劳动用工管理有着根本区别，从属性较弱，较难认定为劳动关系。
第三，在专送模式下，平台企业尝试通过三层“法律隔离”(分别是配送商、灵活用工平台和个体工商户)规避与劳动者之间产生劳动关系。在所有用工模式形态下，该模式的从属性最弱。司法实践中，劳动者难以与任何一方建立劳动关系，尤其在劳动者注册为“个体工商户”的情形下，更加容易被认定为属于平等民事主体之间的民事关系。
（三）典型用工合规风险案例评析
前文中我们提到，确认劳动关系的前提为骑手与外卖平台的实质用工是否符合劳动关系成立的要件。因此在后两种用工模式下，即便其外在形态与劳动关系并不相符，但探究其实质，骑手的劳动状态事实上并未产生本质改变，依旧需要受到平台或配送公司的管理或监督、需要进行工资结算、保险的缴纳，因此审判实践中仍有将其认定为劳动关系的可能。
1、众包模式认定为劳动关系的典型案例
根据（2017）京0108民初53634号判决书显示：北京同城必应科技有限公司设立闪送平台，李相国下载闪送平台，并通过注册—审核—考试等步骤成为闪送骑手，双方签署《合作协议》，在工作过程中，李相国需要自行购买配送车辆、箱子并自行负担油费；在考核规则上，李相国无工作量要求、在线时长要求、服务区域要求，可自主安排工作、休息时间，但需要在指定时间内送货完毕；在工作报酬上，李相国的工资来源于客户的配送费用，提成为每单业务的80%，此外，平台并未限制李相国可同时在其他平台进行工作。
如利用劳动关系的传统“二分法”对本案例进行分析，显然从属性较弱，几乎不可能成立劳动关系，但法院最终却仍对此予以认定。其理由主要可以总结为：1.平台招募人员时对闪送员有基本要求、对闪送人员进行了培训并配置工牌；2.平台对闪送员进行管理，包括是否在指定时间送达相应产品，并要求其按照公司的规章制度进行服务；3.李相国自主决定是否接单的选择权并未成就，原因在于李相国注册为闪送员并以此谋生，每天基本工作时间达10小时，平均每周收入1400元左右，若要保持这样的收入水平，其对工作时间、工作量则无过宽的选择自主权。4.新业态下的互联网新型用工模式中，主要的生产资料应当为平台所掌握的技术信息而非骑手的交通工具，平台在这一段关系中显然处于对李相国的强制主导地位。最终法院认定，闪送平台与李相国之间存在劳动关系。
2、专送模式下认定为劳动关系的典型案例
根据（2020）粤20民终4447号判决书显示：北京三快公司为美团平台经营者，其通过关联公司上海三快与被告美速达签订《配送服务合同》，后美速达又将配送业务外包给被告安徽伯渡，安徽伯渡通过关联公司广东优活跃与被告刘某某签订《承揽服务协议》，由刘某某成立个体工商户承接安徽伯渡的美团外卖配送服务，按接单情况结算费用。被告刘某某在某配送途中与原告李某生发生交通事故李某生故诉至法院，要求四被告共同支付交通事故赔偿款。
该案属于平台经过多层转包，并将骑手注册为个体工商户防范法律风险的典型案例。本案中，法院最终判决刘某与安徽伯渡公司构成劳动关系。其理由总结如下：1.安徽伯渡制定标准对刘某某的工作内容和工作质量进行考核，刘某某应按该公司要求的时间完成作业；2.安徽伯渡将“服务费用“中代扣“劳保费”和个税等后向刘某某支付费用。安徽伯渡公司对刘某某的配送工作进行直接控制、支配和管理；3.成立个体工商户的动机不纯。法院认为双方签订的承揽服务合同及登记个体工商户的做法可以反映安徽伯渡公司存在规避劳动合同关系中法律风险的不当动机，相关规避劳动合同关系企业责任的合同内容和行为无效。
（一）第三种劳动形态的发展
在后两种用工模式的状态下，骑手的用工形式较难符合传统劳动关系认定要件，但本质上骑手仍受到外卖平台制定规则的制约。尤其是将外卖配送作为全职工作的职业骑手，一方面需要遵循平台的工作制度，就平台管理几乎无任何议价权的体现，另一方面其“全职”的工作性质要求骑手只能通过长时间的工作换取劳动报酬作为生活的主要来源。
显然，传统的“二分法”规则已经无法适应无法适应新业态经济产生的变革，如果仍然使用“二分法”对两者之间的法律关系进行界定及区分，不免过于片面及狭隘。因此，为应对新业态经济平台带来的改变，劳动关系判定从传统的“二分法”向“三分法”发展，第三类劳动形态应运而生。例如，我们可以从英国最高法院的 Uber 司机判例中就第三类劳动形态进行初步探析，该案中，法院对uber司机与平台间的法律关系的认定实际上采用的就是“三分法”的标准。其中，第一类员工被称为“雇员”（employee），也就是传统与用人单位建立劳动关系的员工，享受完整劳动法的保护；第二类员工被称为“自雇者”，也即与用人单位建立合作关系的员工，不享受任何劳动法的保护，第三类员工被称为“类雇员”，该类型员工介于前两类之间，享受劳动法的部分保护。该案最终将Uber司机与平台之间的法律关系认定为“类雇员”，即不属于劳动关系，但可以享受部分劳动法的保护。
于此同时，2021年7月，为应对这种“既不完全符合传统劳动关系的认定、但又不是 平等主体民事关系”的用工模式，人力资源社会保障部等8部门发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发〔2021〕56号），该文首次首次提出“不完全符合确立劳动关系情形”的概念，尝试赋予其部分劳动者基本权利，成为我国首部确立第三类劳动关系形态的文件。
（二）第三种劳动形态下的用工合规启示
在第三类劳动形态下，平台虽然不是传统劳动关系意义上的劳动关系主体，无需承担作为用人单位的法律责任，但是由于平台经济涉及大规模的灵活就业，因此始终需要承担相应的社会责任。就56号文件而言，出于保障员工权益的需要，56号文件首次赋予这类员工部分劳动权益，例如，该文件中的“平台算法”保护条款其对平台企业提出了如下要求：1.不得将最严算法作为考核要求；2.应充分听取工会或劳动者代表意见；3.涉及上述要求的平台算法包括平台进入退出、订单分配、计件单价、抽成比例、报酬构成及支付、工作时间、奖惩等直接涉及劳动者权益的相关规则。
以往，在平台算法的驱动下，骑手配送外卖的时间被极致压缩，如今在相关文件出台后，相关外卖平台均对此进行了积极应对及处理。如美团发布的《2021年度美团骑手权益保障社会责任报告》中显示，美团平台采用了“算法取中”的模式对原始算法进行了改进，包括订单分配规则，尽可能将订单派发给“更有时间、更加顺路”的骑手，如预估送达时间规则，从“预估送达时间”4种不同的算法种选取最长的时间作为平台上的显示时间，又如骑手评价规则，取消了合作商自行制定用户投诉、差评等按单扣款的模式。除此以外，56号文件还设置包括最低工资标准、职业安全、休息权、社会保险等多方面的劳动者权益保障，新业态平台企业的用工合规治理由此得以借鉴。
（一）用工模式梳理及顶层架构设计
目前我国平台企业的用工形式相对复杂，就外卖平台而言在短短的10年间已经演化出8种用工模式，包括传统骑手、众包骑手、专送骑手等等。从劳动关系的从属性视角判断，同时存在劳动关系，合作关系以及上文中提到的第三种劳动关系形态。而事实上，平台企业的用工形式较以上几种形态更为灵活及复杂，因此作为平台企业，有必要首先就用工模式进行梳理并完成顶层架构的设计。
（二）合同文本设计
新业态劳动用工模式的建立伴随着各类不同的协议的签署，包括劳动合同、劳务派遣协议、劳务外包协议，以及56号文件中提出的“合理确定企业与劳动者的权利义务”的书面协议（受指导）等等。由于协议文本对合规性以及双方权利义务约定至关重要。因此，应当完成合同协议文本的合规审查与标准化设计。此外，新业态平台企业用工时，应当根据实际用工情况，与从业者签订书面合同或协议，明确双方的权利义务，减少用工合规法律风险。
（三）管理模式设计
要实现新业态平台架构的合法性及稳定性，除应当关注协议文本内容外，更应当注重用工需求方对从业人员的实际管理模式。如众包类用工模式，如果要避免认定为事实劳动关系的法律风险，则应当合理把握管理尺度，尽量减少从业人员从属性特征，但于此同时仍应当保证平台接轨业务的开展及交付，实现业务众包的功能，由此实现灵活用工下承揽关系的法律构建。
（四）从业人员的多层次保障方案设计
新业态从业人员的稳定核心在于社会保障，因此降低社会矛盾的根本解决途径在于优化从业人员的社会福利，从多角度建立社会保障方案，增加人员的安全指数及幸福指数。从用工模式的形态出发，首先对于建立劳动关系的从业者，应当依法为其缴纳五险一金，不仅包括自有员工，还应当包括与合作商建立劳动关系的员工。其次针对所有的新业态从业人员，平台企业应当按相关规定参加平台灵活就业人员职业伤害保障试点，并且不断更新政策，即时对接全国属地化办理机构。其三，对于不完全符合劳动关系情形的和个人自主经营自由职业的从业者，平台企业应当积极引导此类新业态劳动者积极参加社会保险，如部分地区已经放开灵活就业人员在就业地缴纳养老及医疗保险，对于无法在就业地参保的人员，应当引导参加城乡居民基本养老或医疗保险，应保尽保。其四，平台企业还可通过人身意外、雇主责任等商业保险，提高平台灵活就业人员的社会保障。
基于新业态平台的灵活性和包容性，一方面减轻了就业压力，促进了即时配送等新兴产业的发展，但同时新业态平台也改变了用人单位与劳动者之间的标准劳动关系模式，由此衍生出来的模糊权利义务关系使得新业态平台企业难以平衡“合规”与“利益”之间的边界。但近两年我国相关政策的出台为企业如何合规治理提供了政策指引，因此，新业态平台应当审时度势，充分利用好政策优势，合理合规利用劳动生产力，并以此构筑和完善平台的合规体系，实现增加就业、创造收人的同时，为平台上的灵工人员提供更多机会和福利，方能持续健康发展。
