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智仁原创 | 公平竞争审查案例汇编(一):设置不合理或者歧视性的准入和退出条件篇

作者:张晨可、胡桢天 发布时间:2023-04-19 10:13:18 点击:

引言公平竞争是市场经济的基本原则,但实践中地方保护、区域封锁,行业壁垒、企业垄断,违法给予优惠政策或减损市场主体利益等不符合建设全国统一市场和公平竞争的现象仍然存在而公平竞争审查制度便是为了解决上述问题

从企业角度而言如果有公平竞争审查相关知识背景可以在竞争中对于部分不合理的规章规范性文件等政策提出质疑维护自身在市场竞争中的合法权益对于政府机关而言了解公平竞争审查知识也有助于使政策制定在合法的轨道框架内不偏离法治轨道

公平竞争审查概述

我国公平竞争审查背景与沿革

为为规范政府有关行为,防止出台排除、限制竞争的政策措施,逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法2016年《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》就市场体系建设中建立公平竞争审查制度提出了纲领性意见浙江省在此基础上发布了《浙江省人民政府关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的实施意见》2017国家发展改革委、财政部、商务部等关于印发《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》,将公平竞争审查的机制程序以及审查标准进一步规范化2021年发布了《公平竞争审查制度实施细则》在《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》的基础上对于相关问题进行了进一步完善

公平竞争审查相关规定

1.《中华人民共和国反不正当竞争法》

2.《中华人民共和国反垄断法》

3.《公平竞争审查制度实施细则》(国市监反垄规〔2021〕2号)

4.国务院反垄断委员会关于印发《关于相关市场界定的指南》的通知(国反垄发[2009]3号)

5.《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号)

6.《财政部关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知 》(财库〔2019〕38号 )

7.《市场监管总局等四部门关于进一步推进公平竞争审查工作的通知》(国市监反垄断〔2020〕73号)

8.《浙江省人民政府关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的实施意见》(浙政发〔2016〕44号)

9.《杭州市人民政府关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的实施意见》(杭政函〔2017〕133号)

公平竞争审查主体对象以及流程

1、审查主体涉及市场主体经济活动的行政法规、国务院制定的政策措施,以及政府部门负责起草的地方性法规、自治条例和单行条例,由起草部门在起草过程中进行公平竞争审查。

以县级以上地方各级人民政府名义出台的政策措施,由起草部门或者本级人民政府指定的相关部门进行公平竞争审查。起草部门在审查过程中,可以会同本级市场监管部门进行公平竞争审查。

以多个部门名义联合制定出台的政策措施,由牵头部门负责公平竞争审查,其他部门在各自职责范围内参与公平竞争审查。

2、审查对象市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施。

3、审查流程

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公平竞争审查指标

1、指标对照

浙江省与杭州市的公平竞争审查制度的实施意见中涉及审查指标内容基本保持一致2021年发布的《公平竞争审查制度实施细则》基本沿袭此前体例具体差异内容如下

公平竞争审查制度实施细则

浙江省人民政府关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的实施意见》《杭州市人民政府关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的实施意见

不得设置不合理或者歧视性的准入和退出条件

不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件

未经公平竞争不得授予经营者特许经营权

公布特许经营权目录清单,且未经公平竞争,不得授予经营者特许经营权

不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务

不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务

不得设置没有法律、行政法规或者国务院规定依据的审批或者具有行政审批性质的事前备案程序

不得设置没有法律、法规依据的审批或者事前备案程序

不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序

不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序。

不得对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策

 不得对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策

不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、服务输出

不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、服务输出

不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动

不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动

不得排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构

不得排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构

不得对外地经营者在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇,侵害其合法权益

不得对外地经营者在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇,侵害其合法权益

不得违法给予特定经营者优惠政策

不得违法给予特定经营者优惠政策

安排财政支出一般不得与特定经营者缴纳的税收或非税收入挂钩

安排财政支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩

不得违法违规减免或者缓征特定经营者应当缴纳的社会保险费用

不得违法免除特定经营者需要缴纳的社会保险费用

不得在法律规定之外要求经营者提供或扣留经营者各类保证金

不得在法律、法规规定之外要求经营者提供或者扣留经营者各类保证金

不得强制经营者从事《中华人民共和国反垄断法》禁止的垄断行为

不得强制经营者从事《中华人民共和国反垄断法》规定的垄断行为

不得违法披露或者违法要求经营者披露生产经营敏感信息,为经营者实施垄断行为提供便利条件

不得违法披露或者要求经营者披露生产经营敏感信息,为经营者从事垄断行为提供便利条件

不得超越定价权限进行政府定价

不得超越定价权限进行政府定价

不得违法干预实行市场调节价的商品和服务的价格水平

不得违法干预实行市场调节价的商品和服务的价格水平

  没有法律、法规依据,各地区、各部门不得制定减损市场主体合法权益或者增加其义务的政策措施;不得违反《中华人民共和国反垄断法》,制定含有排除、限制竞争内容的政策措施。

维护国家经济安全、文化安全、科技安全或者涉及国防建设的

维护经济安全、文化安全或者涉及国防建设的

为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的

为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的的

为实现节约能源资源、保护生态环境、维护公共卫生健康安全等社会公共利益的

为实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益的

法律、行政法规规定的其他情形

法律、法规规定的其他情形

2、具体指标内容

公平竞争审查具体需要从市场准入和退出标准、商品和要素自由流动标准、影响生产经营成本标准、影响生产经营行为标准四个维度进行审查审查具体内容如下

标准类型

审查指标

具体审核内容

市场准入和退出标准

不得设置不合理或者歧视性的准入和退出条件

  1.设置明显不必要或者超出实际需要的准入和退出条件,排斥或者限制经营者参与市场竞争;

  2.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,对不同所有制、地区、组织形式的经营者实施不合理的差别化待遇,设置不平等的市场准入和退出条件;

  3.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,以备案、登记、注册、目录、年检、年报、监制、认定、认证、认可、检验、监测、审定、指定、配号、复检、复审、换证、要求设立分支机构以及其他任何形式,设定或者变相设定市场准入障碍;

  4.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,对企业注销、破产、挂牌转让、搬迁转移等设定或者变相设定市场退出障碍;

  5.以行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制等方式,强制或者变相强制企业转让技术,设定或者变相设定市场准入和退出障碍。

未经公平竞争不得授予经营者特许经营权

 1.在一般竞争性领域实施特许经营或者以特许经营为名增设行政许可;

  2.未明确特许经营权期限或者未经法定程序延长特许经营权期限;

  3.未依法采取招标、竞争性谈判等竞争方式,直接将特许经营权授予特定经营者;

4.设置歧视性条件,使经营者无法公平参与特许经营权竞争。

5.公布特许经营权目录清单

 

不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务

 1.以明确要求、暗示、拒绝或者拖延行政审批、重复检查、不予接入平台或者网络、违法违规给予奖励补贴等方式,限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务;

  2.在招标投标、政府采购中限定投标人所在地、所有制形式、组织形式,或者设定其他不合理的条件排斥或者限制经营者参与招标投标、政府采购活动;

  3.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,通过设置不合理的项目库、名录库、备选库、资格库等条件,排斥或限制潜在经营者提供商品和服务。

不得设置没有法律、行政法规或者国务院规定依据的审批或者具有行政审批性质的事前备案程序

 1.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,增设行政审批事项,增加行政审批环节、条件和程序;

  2.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,设置具有行政审批性质的前置性备案程序。

不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序

主要指没有法律、行政法规或者国务院规定依据,采取禁止进入、限制市场主体资质、限制股权比例、限制经营范围和商业模式等方式,限制或者变相限制市场准入。

商品和要素自由流动标准

不得对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策

 1.制定政府定价或者政府指导价时,对外地和进口同类商品、服务制定歧视性价格;

 2.对相关商品、服务进行补贴时,对外地同类商品、服务,国际经贸协定允许外的进口同类商品以及我国作出国际承诺的进口同类服务不予补贴或者给予较低补贴。

不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、服务输出

 1.对外地商品、服务规定与本地同类商品、服务不同的技术要求、检验标准,或者采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施;

  2.对进口商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施;

  3.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,对进口服务规定与本地同类服务不同的技术要求、检验标准,或者采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施;

  4.设置专门针对外地和进口商品、服务的专营、专卖、审批、许可、备案,或者规定不同的条件、程序和期限等;

  5.在道路、车站、港口、航空港或者本行政区域边界设置关卡,阻碍外地和进口商品、服务进入本地市场或者本地商品运出和服务输出;

  6.通过软件或者互联网设置屏蔽以及采取其他手段,阻碍外地和进口商品、服务进入本地市场或者本地商品运出和服务输出。

不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动

1.不依法及时、有效、完整地发布招标信息;
  2.直接规定外地经营者不能参与本地特定的招标投标活动;
  3.对外地经营者设定歧视性的资质资格要求或者评标评审标准;
  4.将经营者在本地区的业绩、所获得的奖项荣誉作为投标条件、加分条件、中标条件或者用于评价企业信用等级,限制或者变相限制外地经营者参加本地招标投标活动;
  5.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,要求经营者在本地注册设立分支机构,在本地拥有一定办公面积,在本地缴纳社会保险等,限制或者变相限制外地经营者参加本地招标投标活动;
  6.通过设定与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术和商务条件,限制或者变相限制外地经营者参加本地招标投标活动。

 

不得排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构

 1.直接拒绝外地经营者在本地投资或者设立分支机构;

  2.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,对外地经营者在本地投资的规模、方式以及设立分支机构的地址、模式等进行限制;

  3.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,直接强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构;

  4.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,将在本地投资或者设立分支机构作为参与本地招标投标、享受补贴和优惠政策等的必要条件,变相强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

不得对外地经营者在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇,侵害其合法权益

  1.对外地经营者在本地的投资不给予与本地经营者同等的政策待遇;

  2.对外地经营者在本地设立的分支机构在经营规模、经营方式、税费缴纳等方面规定与本地经营者不同的要求;

  3.在节能环保、安全生产、健康卫生、工程质量、市场监管等方面,对外地经营者在本地设立的分支机构规定歧视性监管标准和要求。

影响生产经营成本标准

不得违法给予特定经营者优惠政策

  1.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,给予特定经营者财政奖励和补贴;

  2.没有专门的税收法律、法规和国务院规定依据,给予特定经营者税收优惠政策;

  3.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,在土地、劳动力、资本、技术、数据等要素获取方面,给予特定经营者优惠政策;

  4.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,在环保标准、排污权限等方面给予特定经营者特殊待遇;

  5.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,对特定经营者减免、缓征或停征行政事业性收费、政府性基金、住房公积金等。

  给予特定经营者的优惠政策应当依法公开。

安排财政支出一般不得与特定经营者缴纳的税收或非税收入挂钩

主要指根据特定经营者缴纳的税收或者非税收入情况,采取列收列支或者违法违规采取先征后返、即征即退等形式,对特定经营者进行返还,或者给予特定经营者财政奖励或补贴、减免土地等自然资源有偿使用收入等优惠政策。

不得违法违规减免或者缓征特定经营者应当缴纳的社会保险费用

主要指没有法律、行政法规或者国务院规定依据,根据经营者规模、所有制形式、组织形式、地区等因素,减免或者缓征特定经营者需要缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等。

不得在法律规定之外要求经营者提供或扣留经营者各类保证金

 1.没有法律、行政法规依据或者经国务院批准,要求经营者交纳各类保证金;

 2.限定只能以现金形式交纳投标保证金或履约保证金;

 3.在经营者履行相关程序或者完成相关事项后,不依法退还经营者交纳的保证金及银行同期存款利息。

影响生产经营行为标准

不得强制经营者从事《中华人民共和国反垄断法》禁止的垄断行为

主要指以行政命令、行政授权、行政指导等方式或者通过行业协会商会,强制、组织或者引导经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位,以及实施具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等行为。

不得违法披露或者违法要求经营者披露生产经营敏感信息,为经营者实施垄断行为提供便利条件

生产经营敏感信息是指除依据法律、行政法规或者国务院规定需要公开之外,生产经营者未主动公开,通过公开渠道无法采集的生产经营数据。主要包括:拟定价格、成本、营业收入、利润、生产数量、销售数量、生产销售计划、进出口数量、经销商信息、终端客户信息等。

不得超越定价权限进行政府定价

 1.对实行政府指导价的商品、服务进行政府定价;

  2.对不属于本级政府定价目录范围内的商品、服务制定政府定价或者政府指导价;

  3.违反《中华人民共和国价格法》等法律法规采取价格干预措施。

不得违法干预实行市场调节价的商品和服务的价格水平

 1.制定公布商品和服务的统一执行价、参考价;

  2.规定商品和服务的最高或者最低限价;

  3.干预影响商品和服务价格水平的手续费、折扣或者其他费用。

是否符合例外规定

维护国家经济安全、文化安全、科技安全或者涉及国防建设的

 政策制定机关应当说明相关政策措施对实现政策目的不可或缺,且不会严重限制市场竞争,并明确实施期限。

  政策制定机关要逐年评估相关政策措施的实施效果。实施期限到期或未达到预期效果的政策措施,应当及时停止执行或者进行调整。

为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的

政策制定机关应当说明相关政策措施对实现政策目的不可或缺,且不会严重限制市场竞争,并明确实施期限。

 政策制定机关要逐年评估相关政策措施的实施效果。实施期限到期或未达到预期效果的政策措施,应当及时停止执行或者进行调整。

为实现节约能源资源、保护生态环境、维护公共卫生健康安全等社会公共利益的

政策制定机关应当说明相关政策措施对实现政策目的不可或缺,且不会严重限制市场竞争,并明确实施期限。

 政策制定机关要逐年评估相关政策措施的实施效果。实施期限到期或未达到预期效果的政策措施,应当及时停止执行或者进行调整。

法律、行政法规规定的其他情形


 

、设置不合理或者歧视性的准入和退出条件典型案例

公平竞争审查指标较多每个指标项下具体审核内容较为细致就具体审核标准而言实践中问题表现形式又多种多样因此本文主要以“设置不合理或者歧视性的准入和退出条件”这一市场准入和退出标准中的子项为例进行典型案例梳理

设置明显不必要或者超出实际需要的准入和退出条件,排斥或者限制经营者参与市场竞争;

案例序号

典型案例

问题形式

1

《某自治区血液透析中心基本标准及管理规范》,要求“单次申请设立的血液透析中心必须为5个或5个以上,每个血液透析中心至少规划设置20个血液透析单元(每血液透析单元含1台透析机及1张透析床)、至少须配备20台血液透析机”,明显高于原国家卫生计生委规定的相关要求

高于国家标准规定的相关要求设置准入条件

5

要求“企业需提供县市场监管局出具的征信报告”“企业在本县内有规范的固定经营场所,粮油、干副食专用仓储不少于40平方米,饮用奶专用仓储不少于20平方米”“企业提交市场监管局和农业行政执法支队出具的本企业无违规、违法的证明(2018年至今)”“供货企业需缴纳履约保证金”等准入条件

设定标准无依据明显不合理

2

《关于进一步做好城市配送运输与车辆通行管理工作的实施意见》,要求申请城市配送试点的企业必须自有30辆(含)以上核定载质量2吨(含)以下的厢式货车。上述规定造成市场准入门槛过高,且相关单位未提供合理性论证

规定市场准入门槛过高,且相关单位未提供合理性论证

3

《某市网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》,要求网约车的轴距应不小于2700毫米。实行后,根据市场调查评估发现,该政策市场准入门槛较高,较大程度限制了市场竞争

根据市场调查评估,该政策市场准入门槛较高,较大程度限制了市场竞争

4

规定“未经城乡建委等相关部门核查,县政府审批同意,任何部门、单位、企业或个人不得从事预拌混凝土生产经营业务,不得自备自租设施在城区和施工作业现场搅拌混凝土”;2011年1月,该县人民政府与某公司签订投资协议书,明确“甲方(县人民政府)承诺自乙方投产之日起至甲方城区规划范围内商品混凝土市场需求量达到每年80万方以前,不再引进同类生产企业”

市场需求量作为准入前提

6

规定“本政策适用于依法在某某区登记注册的具有独立法人资格的信息和软件服务业企业。引进企业必须在本区连续经营5年以上,受补助的企业须出具承诺书,如未满5年迁出需退出全部补助款”

在没有相关法律依据的情况下,在市场退出上设置了不合理门槛

7

规定“园区内新材料企业产品纳入《政府采购目录》,在政府投资项目中实行优先采购。产学研合作项目经县科技局备案后,按企业实际支付技术合作费用(以审计报告为准)的30%给予补助。享受优惠政策的企业,三年内迁出本县的,已享受优惠政策所有奖励资金应全额退还


 

1.2018年市场监管总局公平竞争审查重点督察发现典型问题通报某自治区卫生计生委文件对申请设立血液透析中心设置高于国家标准的准入门槛。

2017年11月,某自治区卫生计生委印发《血液透析中心基本标准及管理规范》,要求“单次申请设立的血液透析中心必须为5个或5个以上,每个血液透析中心至少规划设置20个血液透析单元(每血液透析单元含1台透析机及1张透析床)、至少须配备20台血液透析机”,明显高于原国家卫生计生委规定的相关要求,违反“不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件”的审查标准。目前,相关单位已整改,发出补充通知,删除了“单次设立血液透析中心必须为5个或5个以上”的规定,不再设置数量要求,同时将透析单元及透析机的数量要求降低为“10-20”个(台),与原国家卫生计生委有关要求保持一致。

2.2018年市场监管总局公平竞争审查重点督察发现典型问题通报某市政府文件设置不合理的城市配送市场准入门槛。

2017年2月,某市人民政府印发《关于进一步做好城市配送运输与车辆通行管理工作的实施意见》,要求申请城市配送试点的企业必须自有30辆(含)以上核定载质量2吨(含)以下的厢式货车。上述规定造成市场准入门槛过高,且相关单位未提供合理性论证,违反“不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件”的审查标准。经督察,相关单位拟废止该文件,按程序报批后向社会公示。

3.2018年市场监管总局公平竞争审查重点督察发现典型问题通报某市政府文件设置不合理的网约车市场准入门槛

2017年4月,某市人民政府印发《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》,要求网约车的轴距应不小于2700毫米。实行后,根据市场调查评估发现,该政策市场准入门槛较高,较大程度限制了市场竞争,违反“不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件”的审查标准。经督查,相关单位拟将轴距要求降低为“不小于2650毫米”,按程序报批后重新发文。

4.某区县人民政府办公室印发《关于推广使用预拌混凝土的通知》,规定“未经城乡建委等相关部门核查,县政府审批同意,任何部门、单位、企业或个人不得从事预拌混凝土生产经营业务,不得自备自租设施在城区和施工作业现场搅拌混凝土”;2011年1月,该县人民政府与某公司签订投资协议书,明确“甲方(县人民政府)承诺自乙方投产之日起至甲方城区规划范围内商品混凝土市场需求量达到每年80万方以前,不再引进同类生产企业”。违反《公平竞争审查制度实施细则》“不得设置不合理或者歧视性的准入和退出条件”中“设置明显不必要或者超出实际需要的准入和退出条件,排斥或者限制经营者参与市场竞争的审查标准”。该文件已修订。

5.某营养改善计划领导小组办公室印发《关于学校食堂采购企业资格准入方案的通知》,要求“企业需提供县市场监管局出具的征信报告”“企业在本县内有规范的固定经营场所,粮油、干副食专用仓储不少于40平方米,饮用奶专用仓储不少于20平方米”“企业提交市场监管局和农业行政执法支队出具的本企业无违规、违法的证明(2018年至今)”“供货企业需缴纳履约保证金”等准入条件。违反《公平竞争审查制度实施细则》“不得设置不合理或者歧视性的准入和退出条件”中“设置明显不必要或者超出实际需要的准入和退出条件,排斥或者限制经营者参与市场竞争的审查标准”。该文件已废止。

 

6.某区发改局文件对不同组织形式的经营者实施差别化待遇并变相设定市场准入障碍

市公竞办在对某区发改局开展公平竞争审查督查时发现,该局出台的《关于信息和软件服务业发展的扶持办法》(*发改产〔2020〕6号),规定“本政策适用于依法在某某区登记注册的具有独立法人资格的信息和软件服务业企业。引进企业必须在本区连续经营5年以上,受补助的企业须出具承诺书,如未满5年迁出需退出全部补助款”。定性分析:该文件将奖励对象限制在该区登记注册、具有独立法人资格的企业,排除了在该区依法生产经营并符合奖励条件的区外企业以及区内非独立法人资格的企业;同时在没有相关法律依据的情况下,在市场退出上设置了不合理门槛,分别违反了《实施细则》第十三条市场准入和退出标准中第一款第2项“对不同地区、组织形式的经营者实施差别化待遇”和第1项“设置明显不必要或者超出实际需要的准入和退出条件”的规定。该局在督查后依法废止了文件。

7.某县政府文件违规给予特定经营者优惠政策并设置不合理的市场准入和退出条件

基本案情:市公竞办在对某县经信局开展公平竞争审查督查时发现,某县经信局起草的、由该县政府出台的《关于促进新材料产业发展的若干意见》(*政发〔2017〕185号),规定“园区内新材料企业产品纳入《政府采购目录》,在政府投资项目中实行优先采购。产学研合作项目经县科技局备案后,按企业实际支付技术合作费用(以审计报告为准)的30%给予补助。享受优惠政策的企业,三年内迁出本县的,已享受优惠政策所有奖励资金应全额退还”。定性分析:该文件明确要求在政府采购中优先采购园区内新材料企业产品,违反了《实施细则》第十五条影响生产经营成本标准中第一款第3项“不得违法给予特定经营者优惠政策”的规定;同时,对享受优惠政策的企业,限制其三年内不得迁出该县,并在补助准入上设置“备案”障碍,分别违反了《实施细则》第十三条市场准入和退出标准中第一款第1项“设置明显不必要或者超出实际需要的退出条件”和第3项“以备案、登记等形式,设定或变相设定市场准入障碍”的规定。该文件目前仍在整改过程中。

 

没有法律、行政法规或者国务院规定依据,对不同所有制、地区、组织形式的经营者实施不合理的差别化待遇,设置不平等的市场准入和退出条件;

 

案例序号

典型案例

问题形式

1

要求运输企业在开发区注册公司、运输车辆必须持有本地号牌,符合其条件的运输企业才可在该区范围内从事工程渣土、建筑垃圾、混凝土、砂石料运输业务,排除、限制了其他具有合格资质运输企业和运输车辆进入该区域市场的公平竞争机会

设定地域限制将地域性质要求作为市场准入条件

2

当事人印发文件规定只有注册地在该县的企业才能从事建筑垃圾运输服务,并公布准入企业名录,排除了其他具有合格资质和服务能力的企业参与该县城市建筑垃圾运输服务市场的竞争

3

该局出台的《关于信息和软件服务业发展的扶持办法》(*发改产〔2020〕6号),规定“本政策适用于依法在某某区登记注册的具有独立法人资格的信息和软件服务业企业。

9

规定“对由数字经济企业组建或牵头组建的在某市注册、独立核算的国家级制造业创新中心,给予200万元奖励。探索数据开放机制,依法合规推动经脱敏后的政务数据、公共数据等资源向在某市注册并正常运营的数字经济企业开放”。

4

对竞标人提出“近三年(2018年1月至今)企业承担过1个及以上类似项目业绩(类似项目是指:合同金额100万元及以上的房屋建筑施工业绩(类似业绩证明材料为中标(成交)通知书或合同协议书)”的资格要求。

设定特定金额业绩限制,构成对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇

5

“1.投标人必须是在中国境内合法注册企业、具有独立法人资格的单位;当前未被建设行政主管部门取消投标资格;5.提供近三年(2018年、2019年、2020年)经审计机构审计过的财务审计报告;6.提供2020年1月至今任意三个月的缴纳税收及社会保障资金的证明材料”的资格要求。

设定资质限制排除非独立法人资格的企业

6

规定“培训机构经市级商务部门批准开展外经贸培训活动,给予场地费、讲课费最高50%的补助;加大中介招商资金奖励力度,经商务等相关部门审核后,按项目实际到资情况给予项目引荐机构以资金奖励;本实施细则支持的对象是指,在某某区范围内工商管理部门登记注册,具有独立法人资格、财务会议制度健全、依法纳税的外经贸企业、行业中介组织或相关机构”。

该文件在没有相关法律依据的情况下,在奖励准入上设置了“批准、审核”等门槛;同时将政策支持对象限制在该区登记注册、具有独立法人资格的企业,排除了在该区依法生产经营并符合奖励条件的区外企业以及区内非独立法人资格的企业。

7

规定“对镇(街道)国有独资投资开发的小微园项目,项目竣工验收后按10万元/亩标准进行补助……运营机构具有独立的法人资格”。定性分析:该文件在没有相关法律依据的情况下,将政策支持对象限制为镇(街道)国有独资投资开发的小微园项目,并要求运营机构具有独立的法人资格,排除了非国有独资投资开发的小微园项目和非独立法人机构运营的小微园项目

8

规定“参与入园开发建设的市内企业……5年内入库税收每年环比增长幅度不少于10%或5年内任意年入库税收与基数相比增长不少于60%的,按照对我市地方经济发展贡献部分予以全额奖励……本文中‘地方经济发展贡献’仅指当年在我市入库的增值税和企业所得税市得部分;凡申请参与开发建设总部大楼的企业必须是在本市工商登记注册、具有独立法人资格、实行统一核算、税务征管关系及统计关系在本市的企业;凡申请入驻总部大楼办公的企业必须是在本市工商登记注册、具有独立法人资格、实行统一核算、税务征管关系及统计关系在本市的企业”。

该文件在没有相关法律依据的情况下,将参与开发建设和申请入驻总部大楼的企业限制为在该市登记注册、且具有独立法人的企业,排除在该市依法生产经营并具备条件的市外企业以及市内非独立法人资格的企业

 

1.浙江省市场监管局纠正某市生态产业集聚区(经济技术开发区)管理委员会滥用行政权力排除、限制竞争行为

2022年10月10日,浙江省市场监管局依法对某市生态产业集聚区(丽水经济技术开发区)管理委员会涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为立案调查。

经查,2021年5月8日,当事人印发《经济技术开发区工程渣土、建筑垃圾、混凝土、砂石料运输管理实施方案(试行)》(*经开〔2021〕39号),规定“实行工程运输承运资质管理。符合以下条件的运输企业,方可在本区范围内从事工程渣土、建筑垃圾、混凝土、砂石料运输业务:(1)公司化。具有独立法人资格,且在开发区注册公司,持有相关行政管理部门核发的营业执照等证照”“(3)本地化。全区范围内工程运输车须先到公安交警部门办理或转籍为本地号牌,再到该市交通运输部门办理《道路运输经营许可证》,基本实现车检、驾审和违法动态管控的本地化运作。除市本级和莲都区车牌外,其他外地牌照一律不得在开发区从事工程渣土、建筑垃圾、混凝土、砂石料运输”。浙江省市场监管局认为,当事人印发文件要求运输企业在开发区注册公司、运输车辆必须持有本地号牌,符合其条件的运输企业才可在该区范围内从事工程渣土、建筑垃圾、混凝土、砂石料运输业务,排除、限制了其他具有合格资质运输企业和运输车辆进入该区域市场的公平竞争机会,违反了《中华人民共和国反垄断法》第四十五条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定”的规定,构成滥用行政权力排除、限制竞争行为。

    调查期间,当事人主动积极整改,废止有关文件,印发新实施方案,在政府网站进行公布,向浙江省市场监管局提交了整改报告,完善公平竞争审查工作机制。

2.浙江省市场监管局纠正某县交通运输局滥用行政权力排除、限制竞争行为

2022年10月10日,浙江省市场监管局依法对某县交通运输局涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为立案调查。

经查,2020年11月,当事人牵头印发《建筑垃圾运输服务企业管理实施办法》(*交〔2020〕67号),规定对该县建筑垃圾运输服务企业实行准入制,由当事人负责制定建筑垃圾运输服务企业准入标准。其中,“在该县市场监督管理局注册的独立法人企业,并取得《营业执照》”为建筑垃圾运输服务企业申请准入条件之一。2021年1月11日,当事人牵头印发《县建筑垃圾运输服务企业准入报名公告》,规定“个人或未纳入运输企业准入名录的企业及车辆,不得在县域范围内从事建筑垃圾运输”。2021年4月21日,当事人牵头发布《关于公布全县建筑垃圾运输服务准入企业的通知》。

浙江省市场监管局认为,当事人印发文件规定只有注册地在该县的企业才能从事建筑垃圾运输服务,并公布准入企业名录,排除了其他具有合格资质和服务能力的企业参与该县城市建筑垃圾运输服务市场的竞争,违反了《中华人民共和国反垄断法》第三十九条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”和第四十五条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定”的规定,构成滥用行政权力排除、限制竞争行为。

    调查期间,当事人主动积极整改,废止有关文件,在政府网站进行公布,恢复了相关市场竞争,向浙江省市场监管局提交了整改报告,完善公平竞争审查机制。

3.某区发改局文件对不同组织形式的经营者实施差别化待遇并变相设定市场准入障碍

市公竞办在对某区发改局开展公平竞争审查督查时发现,该局出台的《关于信息和软件服务业发展的扶持办法》(*发改产〔2020〕6号),规定“本政策适用于依法在某某区登记注册的具有独立法人资格的信息和软件服务业企业。引进企业必须在本区连续经营5年以上,受补助的企业须出具承诺书,如未满5年迁出需退出全部补助款”。

该文件将奖励对象限制在该区登记注册、具有独立法人资格的企业,排除了在该区依法生产经营并符合奖励条件的区外企业以及区内非独立法人资格的企业;同时在没有相关法律依据的情况下,在市场退出上设置了不合理门槛,分别违反了《实施细则》第十三条市场准入和退出标准中第一款第2项“对不同地区、组织形式的经营者实施差别化待遇”和第1项“设置明显不必要或者超出实际需要的准入和退出条件”的规定。该局在督查后依法废止了文件。

 

4.某县民政局在建盖养老服务中心时,对竞标人提出限制性条款,构成对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇

某县民政局在招标公告文件中对竞标人提出“近三年(2018年1月至今)企业承担过1个及以上类似项目业绩(类似项目是指:合同金额100万元及以上的房屋建筑施工业绩(类似业绩证明材料为中标(成交)通知书或合同协议书)”的资格要求。

该条款设定特定金额业绩,构成对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇,违反了《公平竞争审查制度实施细则》第十三条第一款“不得设置不合理或者歧视性的准入和退出条件,包括但不限于:1.设置明显不必要或者超出实际需要的准入和退出条件,排斥或者限制经营者参与市场竞争”的规定。

  根据《公平竞争审查制度实施细则》第二条规定:行政机关以及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织,在制定市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施时,应当进行公平竞争审查,评估对市场竞争的影响,防止排除、限制市场竞争;未经公平竞争审查的,不得出台。

5.某区水务局在河道管护招标公告中限制投标人独立法人资格,设置了不合理或歧视性的准入条件

某区水务局在招标公告文件中规定“1.投标人必须是在中国境内合法注册企业、具有独立法人资格的单位;当前未被建设行政主管部门取消投标资格;5.提供近三年(2018年、2019年、2020年)经审计机构审计过的财务审计报告;6.提供2020年1月至今任意三个月的缴纳税收及社会保障资金的证明材料”的资格要求。

该文件将投标人资格限制在具有独立法人资格的单位,排除了依法生产经营的非独立法人企业,为不合理的准入门槛,违反了《公平竞争审查制度实施细则》第十三条第一款“2.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,对不同所有制、地区、组织形式的经营者实施不合理的差别化待遇,设置不平等的市场准入和退出条件”的规定。

 

6.某区商务局文件对不同组织形式的经营者实施差别化待遇并变相设定市场准入障碍

市公竞办在对某区商务局开展公平竞争审查督查时发现,该局出台的《关于印发某某区促进外经贸高质量发展的政策意见的通知》(*商务联发〔2019〕1号),规定“培训机构经市级商务部门批准开展外经贸培训活动,给予场地费、讲课费最高50%的补助;加大中介招商资金奖励力度,经商务等相关部门审核后,按项目实际到资情况给予项目引荐机构以资金奖励;本实施细则支持的对象是指,在某某区范围内工商管理部门登记注册,具有独立法人资格、财务会议制度健全、依法纳税的外经贸企业、行业中介组织或相关机构”。

该文件在没有相关法律依据的情况下,在奖励准入上设置了“批准、审核”等门槛;同时将政策支持对象限制在该区登记注册、具有独立法人资格的企业,排除了在该区依法生产经营并符合奖励条件的区外企业以及区内非独立法人资格的企业。违反了《实施细则》第十三条市场准入和退出标准中第一款第2项“对不同地区、组织形式的经营者实施差别化待遇”和第3项“以备案、登记等形式,设定或变相设定市场准入障碍”的规定。该局在督查后依法废止了文件。

 

7.某区政府文件对不同所有制、组织形式的经营者实施差别化待遇

市公竞办在对某区经信局开展公平竞争审查督查时发现,该局起草的、由区政府出台的《关于加快推进小微企业创业园建设的若干意见(试行)》(*政办发〔2017〕42号),规定“对镇(街道)国有独资投资开发的小微园项目,项目竣工验收后按10万元/亩标准进行补助……运营机构具有独立的法人资格”。定性分析:该文件在没有相关法律依据的情况下,将政策支持对象限制为镇(街道)国有独资投资开发的小微园项目,并要求运营机构具有独立的法人资格,排除了非国有独资投资开发的小微园项目和非独立法人机构运营的小微园项目。违反了《实施细则》第十三条市场准入和退出标准中第一款第2项“对不同所有制、组织形式的经营者实施差别化待遇”的规定。该区政府在督查后依法废止了文件。

 

8.某市政府文件安排财政支出与企业缴纳税收挂钩并对不同地区、组织形式的经营者实施差别化待遇

市公竞办在对某市开发区管委会开展公平竞争审查督查时发现,某开发区管委会起草的、由市政府出台的《关于印发进一步规范某某市总部经济商务区开发建设实施意见的通知》(*政办发〔2019〕98号),规定“参与入园开发建设的市内企业……5年内入库税收每年环比增长幅度不少于10%或5年内任意年入库税收与基数相比增长不少于60%的,按照对我市地方经济发展贡献部分予以全额奖励……本文中‘地方经济发展贡献’仅指当年在我市入库的增值税和企业所得税市得部分;凡申请参与开发建设总部大楼的企业必须是在本市工商登记注册、具有独立法人资格、实行统一核算、税务征管关系及统计关系在本市的企业;凡申请入驻总部大楼办公的企业必须是在本市工商登记注册、具有独立法人资格、实行统一核算、税务征管关系及统计关系在本市的企业”。定性分析:该文件以入库税收作为财政奖励依据,违反了《实施细则》第十五条影响生产经营成本标准中第二款“安排财政支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩”的规定;同时,该文件在没有相关法律依据的情况下,将参与开发建设和申请入驻总部大楼的企业限制为在该市登记注册、且具有独立法人的企业,排除在该市依法生产经营并具备条件的市外企业以及市内非独立法人资格的企业,违反了《实施细则》第十三条市场准入和退出标准中第一款第2项“对不同地区、组织形式的经营者实施差别化待遇”的规定。该文件目前仍在整改过程中。

 

9.某市政府文件违规给予特定经营者财政奖补并对不同地区经营者实施差别化待遇

基本案情:市公竞办在对某市经信局开展公平竞争审查督查时发现,某市经信局起草的、由该市政府出台的《关于印发扶持数字经济发展的九条政策的通知》(*政发〔2019〕37号),规定“对由数字经济企业组建或牵头组建的在某市注册、独立核算的国家级制造业创新中心,给予200万元奖励。探索数据开放机制,依法合规推动经脱敏后的政务数据、公共数据等资源向在某市注册并正常运营的数字经济企业开放”。定性分析:该文件在没有相关法律依据的情况下,对数字经济企业组建的在该市注册的国家级制造业创新中心给予财政奖励,违反了《实施细则》第十五条影响生产经营成本标准中第一款第1项“给予特定经营者财政奖励和补贴”的规定;同时,数据资源只向在该市注册的数字经济企业开放,而不向市外注册的数字经济企业开放,违反了《实施细则》第十三条市场准入和退出标准中第一款第2项“对不同地区的经营者实施差别化待遇”的规定。该市政府在督查后依法废止了文件。

 

没有法律、行政法规或者国务院规定依据,以备案、登记、注册、目录、年检、年报、监制、认定、认证、认可、检验、监测、审定、指定、配号、复检、复审、换证、要求设立分支机构以及其他任何形式,设定或者变相设定市场准入障碍;

案例

序号

典型案例

问题形式

1

规定“1.投标人必须是在中国境内合法注册企业、具有独立法人资格的单位;当前未被建设行政主管部门取消投标资格;5.提供近三年(2018年、2019年、2020年)经审计机构审计过的财务审计报告;6.提供2020年1月至今任意三个月的缴纳税收及社会保障资金的证明材料”的资格要求。

通过限制审计报告年限和缴纳税收的年限,变相限制企业经营年限,排斥新成立的公司参与投标

2

规定“培训机构经市级商务部门批准开展外经贸培训活动,给予场地费、讲课费最高50%的补助;加大中介招商资金奖励力度,经商务等相关部门审核后,按项目实际到资情况给予项目引荐机构以资金奖励;本实施细则支持的对象是指,在某某区范围内工商管理部门登记注册,具有独立法人资格、财务会议制度健全、依法纳税的外经贸企业、行业中介组织或相关机构

该文件在没有相关法律依据的情况下,在奖励准入上设置了“批准、审核”等门槛

3

规定“园区内新材料企业产品纳入《政府采购目录》,在政府投资项目中实行优先采购。产学研合作项目经县科技局备案后,按企业实际支付技术合作费用(以审计报告为准)的30%给予补助。享受优惠政策的企业,三年内迁出本县的,已享受优惠政策所有奖励资金应全额退还”

在补助准入上设置“备案”障碍

 

1.某区水务局在招标公告文件中规定“1.投标人必须是在中国境内合法注册企业、具有独立法人资格的单位;当前未被建设行政主管部门取消投标资格;5.提供近三年(2018年、2019年、2020年)经审计机构审计过的财务审计报告;6.提供2020年1月至今任意三个月的缴纳税收及社会保障资金的证明材料”的资格要求。

要求投标人提供近三年(2018年、2019年、2020年)经审计机构审计过的财务审计报告以及提供2020年1月至今任意三个月的缴纳税收及社会保障资金的证明材料,此项通过限制审计报告年限和缴纳税收的年限,变相限制企业经营年限,排斥新成立的公司参与投标,违反了《公平竞争审查制度实施细则》第十三条第一款“3.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,以备案、登记、注册、目录、年检、年报、监制、认定、认证、认可、检验、监测、审定、指定、配号、复检、复审、换证、要求设立分支机构以及其他任何形式,设定或者变相设定市场准入障碍”的的规定。

 

2.某区商务局文件对不同组织形式的经营者实施差别化待遇并变相设定市场准入障碍

基本案情:市公竞办在对某区商务局开展公平竞争审查督查时发现,该局出台的《关于印发某某区促进外经贸高质量发展的政策意见的通知》(*商务联发〔2019〕1号),规定“培训机构经市级商务部门批准开展外经贸培训活动,给予场地费、讲课费最高50%的补助;加大中介招商资金奖励力度,经商务等相关部门审核后,按项目实际到资情况给予项目引荐机构以资金奖励;本实施细则支持的对象是指,在某某区范围内工商管理部门登记注册,具有独立法人资格、财务会议制度健全、依法纳税的外经贸企业、行业中介组织或相关机构”。定性分析:该文件在没有相关法律依据的情况下,在奖励准入上设置了“批准、审核”等门槛;同时将政策支持对象限制在该区登记注册、具有独立法人资格的企业,排除了在该区依法生产经营并符合奖励条件的区外企业以及区内非独立法人资格的企业。违反了《实施细则》第十三条市场准入和退出标准中第一款第2项“对不同地区、组织形式的经营者实施差别化待遇”和第3项“以备案、登记等形式,设定或变相设定市场准入障碍”的规定。该局在督查后依法废止了文件。

 

3.某县政府文件违规给予特定经营者优惠政策并设置不合理的市场准入和退出条件

基本案情:市公竞办在对某县经信局开展公平竞争审查督查时发现,某县经信局起草的、由该县政府出台的《关于促进新材料产业发展的若干意见》(*政发〔2017〕185号),规定“园区内新材料企业产品纳入《政府采购目录》,在政府投资项目中实行优先采购。产学研合作项目经县科技局备案后,按企业实际支付技术合作费用(以审计报告为准)的30%给予补助。享受优惠政策的企业,三年内迁出本县的,已享受优惠政策所有奖励资金应全额退还”。定性分析:该文件明确要求在政府采购中优先采购园区内新材料企业产品,违反了《实施细则》第十五条影响生产经营成本标准中第一款第3项“不得违法给予特定经营者优惠政策”的规定;同时,对享受优惠政策的企业,限制其三年内不得迁出该县,并在补助准入上设置“备案”障碍,分别违反了《实施细则》第十三条市场准入和退出标准中第一款第1项“设置明显不必要或者超出实际需要的退出条件”和第3项“以备案、登记等形式,设定或变相设定市场准入障碍”的规定。该文件目前仍在整改过程中。

4)没有法律、行政法规或者国务院规定依据,对企业注销、破产、挂牌转让、搬迁转移等设定或者变相设定市场退出障碍;

案例

序号

典型案例

问题形式

1

规定“本政策适用于在该区注册纳税的独立法人企业,凡享受本政策的企业,应在该区持续经营不少于15年,15年内将注册经营地址及税务登记关系迁出该区的,应退回所享受的奖励和补贴

对搬迁转移设定市场退出障碍

 

1.某区县人民政府印发《促进星级酒店发展扶持政策(试行)》,要求对星级酒店发展进行扶持,规定“本政策适用于在该区注册纳税的独立法人企业,凡享受本政策的企业,应在该区持续经营不少于15年,15年内将注册经营地址及税务登记关系迁出该区的,应退回所享受的奖励和补贴”。违反《公平竞争审查制度实施细则》市场准入和退出标准中“没有法律、行政法规或者国务院规定依据,对企业注销、破产、挂牌转让、搬迁转移等设定或者变相设定市场退出障碍的审查标准”。该文件已废止。