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办案指引 | 律师办理风险投资与股权激励业务操作指引

发布时间：

2024-02-19

作者：

编者按

智仁“办案指引”专刊致力于收集全国司法系统、行业协会出台的办案指引，力求为律师办案提供一定的指导与帮助，成为律师办案过程的“小帮手”。

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“律师办理风险投资与股权激励业务操作指引”

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内容来源：中华全国律师协会

目录

律师办理风险投资与股权激励业务操作指引

特别说明

本律师业务指引仅仅是对律师执业活动的参考和提示，不能以此作为判定律师执业是否尽职合规的依据，更不能作为追究律师责任的依据。

总  则
第1条  宗旨
第2条  风险投资
2.1  本指引所称“风险投资”（含私募股权投资），仅指投资方向高成长型的创业企业提供股权资本，并为其提供经营管理和咨询服务，以期在被投资企业发展成熟后，通过首次公开发行股票（IPO）、股权转让或原股东/管理层/被投资企业回购等方式获取中长期资本增值收益的投资行为。
2.2  在中国现行商事主体法律体系内，高成长型的创业企业一般均为有限责任公司架构，本指引所称目标公司主要指被投资的有限责任公司。
第3条  股权激励
3.1  本指引所称“股权激励”，指公司以本公司股票/股权为标的，对公司“复杂劳动者”实施的中长期激励。
3.2  上述“复杂劳动”，指经过一定时期专门的训练和教育，具有一定科学文化知识或技术专长者的质量较高的劳动力的耗费，包括以更高的效率创造现有使用价值或创造新的使用价值的创新型劳动。
第一章
风险投资业务
第一节  风险投资概述
第4条  投资方的投资方式
4.1  股权转让投资
4.2  增资扩股投资
4.3  具有贷款/委托贷款性质的投资方式
第5条  注意事项
5.1  如果目标公司系有限责任公司，则在进行股权转让时应注意尊重目标公司其他股东的优先购买权/优先增资权，在履行法定程序排除股东的优先购买权/优先增资权之后投资方才可进行投资。
5.2  办理国有资产的投资和外资公司的投资时，应相应进行国有资产评估和履行相关审批备案手续。
第6条  投资程序
6.1  投资预备、可行性分析。
6.2  投资方与目标公司或目标公司股东进行洽谈，初步了解情况，进而达成投资意向，签订投资意向书（可能包括：排他协商、材料提供、保密等条款）。
6.3  投资方在目标公司的协助下，对目标公司进行尽职调查，包括但不限于：对目标公司的管理构架、职工情况、资产、债权、债务进行清查、评估。
6.4  投资方与融资方双方正式谈判，协商签订投资协议。
6.5  双方根据公司章程、《公司法》及相关配套法规的规定，提交各自的权力机构（如股东(大)会或董事会）就投资事宜进行审议表决的决议。
6.6  双方根据法律、法规的要求将投资协议交有关部门批准或备案。
6.7  投资协议生效后，双方按照合同约定履行资产转移、经营管理权转移手续，除法律另有规定外，应当依法办理股权变更登记等手续。
6.8  投资方退出目标公司。
第7条  涉及国有资产问题
涉及对国有独资公司或者具有以国有资产出资的公司进行投资时，还应注意：
7.1  根据国有资产管理法律、法规的要求，对目标公司资产进行评估；
7.2  必要时经国有资产监督管理部门或授权单位核准/备案；
7.3  投资完成时根据国有资产管理法律、法规的要求，办理资产产权变更登记手续。
第8条  涉及外资企业问题
投资外商投资企业的，应当注意：
8.1  保证合营项目符合《外商投资产业指导目录》的要求，制作新的可行性研究报告，并遵守法律、法规关于外商投资比例的规定，如导致外资比例低于法定比例，应办理相关审批和公司性质变更手续。
8.2  涉及合营企业投资额、注册资本、股东、经营项目、股权比例等方面的变更，均需履行审批手续。
第二节  投资预备阶段
第9条  预备阶段的信息收集
9.1  协助投资方收集目标公司的公开资料和企业资信情况、经营能力等信息，在此基础上进行信息整理和分析，从公司经营的市场风险方面，考查有无重大障碍影响投资活动的进行。
9.2  综合研究公司法、证券法、税法及外商投资等法律、法规，对投资的可行性进行法律论证，寻求立项的法律依据。
9.3  就投资可能涉及的具体行政程序进行调查，例如：投资行为是否违背我国投资政策和法律，可能产生怎样的法律后果，投资行为是否需要经当地政府批准或进行事先报告，地方政策对同类投资有无倾向性态度等。
第三节  投资意向阶段
第10条  投资意向书的主要条款
10.1  投资标的。
10.2  投资方式及投资协议主体。根据投资方式的不同确定投资协议签订的主体。
10.3  投资项目是否需要投资双方股东（大）会、董事会决议通过。
10.4  投资价款及确定价格的方式。投资价格的确定通常有以下几种方式：
10.5  投资款的支付。
10.6  投资项目是否需要政府相关主管部门的批准。
10.7  双方约定的进行投资必须满足的前提条件。
10.8  排他协商条款。此条款规定，未经投资方同意，被投资方不得与第三方以任何方式再行协商出让或出售目标公司股权或资产，否则视为违约并要求其承担违约责任。
10.9  提供资料及信息条款。
第11条  投资意见书的附加条款
11.1  终止条款。 
11.2  保密条款。
第12条  投资条款清单
12.1  投资交易条件。
12.2  交易对价的安排。
12.3  不公开条款。
12.4  锁定条款。
12.5  回购条款。
12.6  董事会和投票权。
12.7  离岸框架安排。
12.8  费用分摊条款。
第四节  尽职调查阶段
第13条  对目标公司基本情况调查核实的范围
13.1  目标公司及其子公司的经营范围。
13.2  目标公司及其子公司设立及变更的有关文件，包括工商登记材料及相关主管机关的批件。
13.3  目标公司及其子公司的公司章程。
13.4  目标公司及其子公司股东名册和持股情况。
13.5  目标公司及其子公司历次董事会和股东会决议。
13.6  目标公司及其子公司的法定代表人身份证明。
13.7  目标公司及其子公司的规章制度。
13.8  目标公司及其子公司与他人签订的投资协议。
13.9  投资标的是否存在设置担保、诉讼保全等在内的限制转让的情况。
第14条  对目标公司相关附属性文件的调查
14.1  政府有关主管部门对目标公司及其子公司的批准文件。
14.2  目标公司及其子公司土地证、房屋产权证及租赁文件。
14.3  目标公司及其子公司与职工签订的劳动合同。
14.4  目标公司及其子公司签订的有关代理、许可证合同。
第15条  对目标公司财产状况的调查
15.1  公司的财务数据，包括各种财务报表、评估报告、审计报告。
15.2  不动产证明文件、动产清单及其保险情况。
15.3  债权、债务清单及其证明文件。
15.4  纳税情况证明。
第16条  对目标公司管理人员和职工情况的调查
16.1  管理人员、技术人员、职工的雇佣条件、福利待遇。
16.2  主要技术人员对公司商业秘密掌握情况及其与公司签订的保密协议、不竞争协议等。
16.3  特别岗位职工的保险情况。
第17条  对目标公司经营状况的调查
17.1  目标公司经营项目的立项、批准情况。
17.2  目标公司对外签订的所有合同。目标公司客户清单和主要竞争者名单。
17.3  目标公司产品质量保证文件和对个别客户的特别保证情况。
17.4  目标公司广告协议和广告品的拷贝。
17.5  目标公司的产品责任险保险情况。
17.6  目标公司产品与环境保护问题。
17.7  目标公司产品的消费者投诉情况。
17.8  目标公司的特许经营情况。
第18条  对目标公司及其子公司知识产权情况的调查
18.1  目标公司及其子公司拥有的专利、商标、著作权和其他知识产权证明文件。
18.2  目标公司及其子公司正在研制的可能获得知识产权的智力成果报告。
18.3  目标公司及其子公司正在申请的知识产权清单。
第19条  对目标公司法律纠纷情况的调查
19.1  正在进行和可能进行的诉讼和仲裁。
19.2  诉讼或仲裁中权利的主张和放弃情况。
19.3  生效法律文书的执行情况。
第五节  投资协议签署阶段
第20条  投资协议的起草
20.1  投资协议的主合同，除标的、价款、支付、合同生效及修改等主要条款外，一般还应具备如下内容：
第21条  投资协议的生效条款
第22条  在投资履约阶段，专业律师工作主要包括：
22.1  为投资各方拟订“履约备忘录”，载明履约所需各项文件，并于文件齐备时进行验证以确定是否可以开始履行合同。
22.2  协助委托人举行验证会议。
22.3  按相关法律、法规的规定办理报批手续。
22.4  协助办理投资涉及的各项变更登记、重新登记、注销登记手续。
第23条  申报文件
专业律师协助投资方或目标公司起草或调取的、需要向相关政府主管部门报送的文件材料包括：
23.1  股东变更申请书。
23.2  投资前各方的原合同、章程及其修改协议。
23.3  投资各方的批准证书和营业执照复印件。
23.4  目标公司董事会、股东（大）会关于出资转让的决议。
23.5  出资变更后的董事会成员名单。
23.6  投资各方签订的并经其他股东签字或以其他书面方式认可的出资转让协议。
23.7  审批机关要求报送的其他文件。
第24条  投资履约阶段的事务
24.1  投资款到账验收，出具报告书。
24.2  投资标的交付。
24.3  股东权利义务的移转。
24.4  规范有关登记手续。
第25条  特别提示
第七节  资本退出阶段
第26条  风险资本退出的方式
第27条  上市方式退出
27.1  创业企业股票发行上市通常是投资方所追求的目标。股票上市后，投资方作为发起人在经过一段禁售期后，即可通过售出其持有的企业股票从而获取巨额增值，实现成功退出。
27.2  企业股票发行上市的基本程序包括：聘请境内外承销商、律师、会计师等组成顾问班子；为股票发行上市的需要而进行必要的股权结构调整；将企业改制重组为股份有限公司；各中介机构进行尽职调查、辅导，并制作、报送股票上市申请文件；证券监督管理部门核准发行。
27.3  在公司上市之前，专业律师需要对公司的资信作全面调查，并出具法律意见，对公司及其上市的合法性出具意见书；从法律角度协助公司选择上市地点，并出具书面意见；制作申请上市的各种法律文件。
第28条  以并购方式退出
28.1  并购中的股权转让是风险资本成功退出的另一重要途径。有限责任公司及未上市股份公司股权转让的基本程序包括：股东（大）会通过同意转让的决议；在财务顾问、律师、会计师的协助下对企业进行整合；转让方和受让方各方的股东会或董事会的同意授权；协商谈判；制作签署股权转让协议等文件；办理股权变更的工商登记手续或股份过户手续。某些项目在办理股权变更手续前还需报政府主管部门批准。
28.2  专业律师应协助以下事务：对公司进行整合和调查；出具转让的法律意见，就其合法性和后果以及应当注意的事项加以说明；参与双方的谈判协商；制作股权转让协议等法律文件；协助办理股权工商变更手续等。
事实上，转让方需要做很多准备工作，包括确定清晰的并购基础目标，评估并购的各种选择方案等。投资方的专业律师可以在准备工作阶段开始参与并购，而随着并购过程的进行，风险投资专业律师发挥的作用也会越来越大。尤其对于外资收购方来说，专业律师可以帮助其分析与解决政策性较强的法律问题。
第29条  回购方式退出
第30条  清算方式退出
30.1  由于风险投资的高风险性，被迫清算的投资项目也是非常多的。在风险投资项目失败的情况下，投资方的退出模式通常只有清算了（不排除投资目的达到后的清算退出）。
在公司遇到重大困难时，对高科技企业而言，往往需要当机立断，及时退出。这时候专业律师应当协助公司和股东按照《公司法》规定进行非破产清算。
30.2  依据《公司法》的规定，清算包括非破产清算和破产清算两类。两类清算在《中华人民共和国企业破产法》出台后，具体操作上有很大的区别，尤其是破产清算更需要专业律师的指导。
第二章
股权激励业务
第一节  股权激励操作模式及要素
第31条  综述
31.2  专业律师在办理股权激励业务过程中，应根据上市前的高新技术企业、上市后的高新技术企业的不同分类，分别适用相对应的股权激励政策。
国有高新技术企业改制过程中经营管理层、员工通过存量转让或增资扩股方式持股的，按照相关的国有企业改制政策严格执行，但通过股权激励持股的不受此限。
31.3  根据高新技术企业组织形式的不同，选择适用的股权激励方式与提法不同。一般而言，与股票有关的股权激励适用于上市的高新技术公司，与股份有关的股权激励适用于非上市的高新技术股份有限公司，与股权（狭义）有关的股权激励适用于高新技术有限责任公司。
31.4  除高新技术企业外的有限责任公司与股份有限公司，可参照上市前的高新技术企业及上市后的高新技术企业的股权激励政策，也可根据企业实际情况借鉴国外、地方的实践操作，探索新的股权激励方式。
31.5  专业律师在设计股权激励方案时，应针对企业的实际情况，结合企业的需求，规范履行相应手续，特别是对上市后的高新技术企业实施股权激励，应按照相关规定履行审批备案、信息披露等程序。
第32条  股权激励法律政策体系分类
32.1  上市前高新技术企业股权激励适用政策包括但不限于：
32.2  高新技术企业上市后激励政策
第33条  股权激励方式
33.1  适合非上市高新技术企业的主要股权激励方式
33.2  适合上市高新技术企业的主要股权激励方式
33.3  其他可供借鉴的股权激励方式
第34条  股权激励的股份来源
34.1  存量。股权激励的股份可来源于存量，即从二级市场购入股份。
34.2  增量。股权激励的股份还可来源于增量，即对激励对象发行新股。
第35条  股权激励对象
35.1  上市前高新技术企业股权激励的对象
35.2  上市高新技术企业股权激励的对象
第36条  实施股权激励的高新技术企业需具备的条件
36.1  上市前高新技术企业实施股权激励的条件：
36.2  上市高新技术企业实施股权激励的条件：
第37条  实施股权激励的绩效考核目标
37.1  上市前高新技术企业实施股权激励计划的绩效考核目标
实行股权激励试点的高新技术企业，应当建立规范的员工绩效考核评价制度,设立考核评价管理机构。员工绩效考核评价制度应当包括员工岗位职责核定、绩效考核评价指标和标准、年度绩效责任目标、考核评价程序和奖惩细则等内容。股东大会或董事会应当根据考核结果确定股权激励的对象，以防止平均主义。
37.2  上市高新技术企业实施股权激励计划的绩效考核目标
实施股权激励计划应当以绩效考核指标完成情况为条件，建立健全绩效考核体系和考核办法。绩效考核目标应由股东大会确定。
第二节  股权激励的尽职调查
第38条  信息收集
38.1  收集拟实施股权激励公司的公开资料和企业资信情况、经营能力、人员构成等信息，在此基础上进行信息整理和分析，从公司经营的市场风险方面考查有无重大障碍影响股权激励操作的正常进行。
38.2  综合研究相关法律、法规、企业政策，对股权激励的可行性进行法律论证，寻求相应激励的法律依据。
38.3  就股权激励可能涉及的具体行政程序进行调查，例如是否违背我国股权变更、国有股减持的政策法规，可能产生怎样的法律后果；是否需要经当地政府批准或进行事先报告，地方政策对同类激励方案有无倾向性态度。
第39条  尽职调查原则
第40条  尽职调查内容
40.1  拟实施股权激励公司设立及变更的有关文件，包括工商登记材料及相关主管机关的批件。
40.2  拟实施股权激励公司的公司章程、议事规则、规章制度。
40.3  拟实施股权激励公司的股权结构。
40.4  拟实施股权激励公司的组织机构。
40.5  拟实施股权激励公司的主要业务及经营情况。
40.6  拟实施股权激励公司最近2年经审计的财务报告。
40.7  拟实施股权激励公司全体人员构成情况及现有的薪酬政策、激励策略和薪酬水平，包括但不限于管理人员与技术、业务骨干的职务、薪金、福利；其他人员的职务、薪金、福利等。
40.8  拟实施股权激励公司现有的激励制度和绩效考核标准，实际运行的效果及存在的主要问题。
40.9  拟实施股权激励公司与职工签订的劳动合同、保密协议、竞争限制协议等。
40.10  启动股权激励的内部决策文件，包括但不限于本公司股东会或董事会决议、上级主管部门的文件、中央及地方相关的股权激励政策等。
40.11  拟实施股权激励公司实行股权激励的范围、对象、基本情况、拟实现目标及初步思路。
40.12  拟实施股权激励公司对股权激励的基本要求及针对性要求，例如操作模式、实施期间、股权归属方式、激励基金的提取条件、计划的终止条件等。
40.13  拟实施股权激励公司认为股权激励应关注的重点问题和可能的障碍。
40.14  制作激励方案所需要的其他资料。
第三节  股权激励方案的制作及实施
第41条  股权激励方案的制作
41.1  股权激励方案应当根据尽职调查的情况制作。根据方案设计思路的不同，方案的内容也存在较大差别。总体而言，股权激励方案要解决五个原则问题，即：
41.2  上市前高新技术企业股权激励方案的主要内容
股权激励的范围、条件和方式，股权（份）来源，股本设置及股权（份）处置，企业财务考核与评价，出售股权的价格系数，有关人员效绩考核的评价、具体持股数量及持股期限等。
41.3  上市高新技术企业股权激励方案应包括如下内容：
第42条  股权激励方案的配套文件
股权激励方案的操作模式不同，配套文件亦会有所区别，大致包括：
42.1  拟实施股权激励公司董事会决议；
42.2  拟实施股权激励公司股东（大）会决议；
42.3  激励基金/股权授予/分配申请/通知书；
42.4  股权变现申请/通知书。
第43条  股权激励方案的审批
43.1  董事会、股东（大）会表决通过的决议；
43.2  涉及国有资产处置的，需报国有资产管理部门审查和批准；
43.3  涉及外商投资企业投资额、注册资本、股东、经营项目、股权比例等方面变更的，需报商务部门、外汇管理部门审查和批准；
43.4  涉及上市公司的，需报送中国证监会备案并获中国证监会无异议。
第44条  股权激励方案的实施
根据股权激励方案和委托人的委托，专业律师协助做好如下工作：
44.1  协助选择负责审计评估的中介机构；
44.2  阶段性具体分配方案的拟订或审核；
44.3  股东（大）会、董事会、薪酬委员会会议决议的制作及相关会议的协助召开；
44.4  股权（或相应权利）获得/变更/丧失，所涉及的相关法律文件的草拟或审核；
44.5  协助办理工商变更登记等手续。
第四节  法律意见书与股权激励操作中的注意事项
第45条  法律意见书
45.1  专业律师对股权激励方案出具法律意见的，应当依法对相关法律问题发表明确的结论性意见。
45.2  专业律师应当采取书面形式对股权激励方案出具相关法律意见书。以上市高新技术企业为例，法律意见书一般包括以下内容：
第46条  股权激励与公司治理
第47条  涉及国有资产问题
涉及国有独资或者具有以国有资产出资的公司因实施股权激励导致股权变动时，应注意：
47.1  根据国有资产管理法律、法规的要求，对拟实施股权激励公司的资产进行评估；
47.2  必要时报国有资产管理部门或其授权部门核准/备案；
47.3  根据国有资产管理法律、法规的要求，办理产权变更登记手续。
第48条  涉及外资企业问题
涉及外商投资企业因实施股权激励导致股权变动时，应当注意：
48.1  外方股东出资变更，应保证合营项目符合《外商投资产业指导目录》的要求，作出新的可行性研究报告，并遵守法律、法规关于外商投资比例的规定。如导致外资比例低于法定比例，应办理相关审批和公司性质变更手续。
48.2  涉及合营企业投资额、注册资本、股东、经营项目、股权比例等方面的变更，均需履行审批手续。
第49条  涉及上市公司问题
涉及上市高新技术企业实施股权激励的，应履行法定的信息披露义务：
49.1  上市高新技术企业应当在董事会审议通过股权激励计划草案后的2个交易日内，公告董事会决议、股权激励计划草案摘要、独立董事意见。

49.2  股权激励计划草案摘要至少应当包括：股权激励计划的目的；股权激励计划所涉及的权益数量、标的股票数量、授予价格或行权价格的调整方法和程序；股权激励计划的变更、终止。



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