办案指引 | 中华全国律师协会律师办理公司诉讼业务操作指引

中华全国律师协会律师办理公司诉讼业务操作指引

总  则

第1条 宗旨

第2条 公司诉讼

2.1本指引所称“公司诉讼”，是指因公司在设立、运营、变更、消灭过程中与公司相关利益主体之间基于出资合同、公司章程和公司法上的权利义务产生纠纷，而依据《公司法》等规制公司治理相关法律通过民事诉讼程序进行的纠纷解决活动，主要包括因股东与股东之间纠纷引发的诉讼、股东与公司之间纠纷引发的诉讼、公司或股东与公司高级管理人员之间纠纷引发的诉讼，也包括公司债权人基于与公司的债权而对公司股东、公司高级管理人员提起的公司股东和高级管理人员损害公司债权人利益的诉讼。

2.2本指引所称“公司诉讼”不包括公司破产案件，也不包括公司与公司员工之间因劳动纠纷引发的诉讼。

2.3本指引所称“公司”，包括有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、外资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业等企业。

第3条 业务范围

律师办理公司诉讼业务，包括但不限于如下范围：

3.1根据委托，就相关事实进行调查取证；

3.2根据委托，就相关法律问题出具分析意见；

3.3根据委托，就纠纷解决方案提出建议；

3.4根据委托，代为起草相关的法律文书；

3.5根据委托，代理参与纠纷涉及的一审、二审、再审及执行程序；

3.6根据委托，就与纠纷相对方的和解、调解提供相关法律服务；

3.7根据委托，对案件进展过程中遇到的问题随时向委托人提供法律咨询服务。

第4条特别事项

4.1本指引旨在向律师提供办理公司诉讼业务方面的经验，而非强制性规定，供律师在办理公司诉讼业务时参考。

4.2律师在办理公司诉讼业务时，应当遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律，在委托人的授权范围内，积极维护委托人的合法权益。

4.3律师应当以律师事务所的名义与委托人订立书面的法律服务合同，明确约定委托事项、承办人员、提供法律服务的方式和范围、双方的权利和义务以及律师费等法律服务事项。

4.4律师办理其他类型的民事诉讼业务时，可参照本指引的相关内容执行。

第一章  律师办理公司诉讼业务的一般操作指引

第一节 一般规定

第5条法律依据

5.1律师办理公司诉讼业务，主要的实体性法律依据为：

《中华人民共和国公司法》

《中华人民共和国合同法》

《中华人民共和国外资企业法》

《中华人民共和国中外合资经营企业法》

《中华人民共和国中外合作经营企业法》

《中华人民共和国合伙企业法》

《中华人民共和国外资企业法实施细则》

《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》

《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》

最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》

5.2律师办理公司诉讼业务，主要的程序性法律依据为：

《中华人民共和国民事诉讼法》

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》

第6条公司诉讼的类型

6.1按照诉权性质进行分类，公司诉讼可以分为直接诉讼和代表诉讼。

6.2按照诉讼主体进行分类，公司诉讼可以分为：公司提起的诉讼；公司股东提起的诉讼；公司董事、监事和高级管理人员提起的诉讼；公司债权人提起的诉讼。

6.3按照公司性质划分，根据最高人民法院《民事案件案由规定》，公司诉讼可以分为如下三类42个类型：

第7条公司诉讼的司法审判原则

7.1律师办理公司诉讼业务，应充分了解人民法院审理公司诉讼案件通常遵循的司法审判原则，用以指导日常的公司诉讼业务。

7.2人民法院审理公司诉讼案件通常遵循如下司法审判原则：

第二节 律师办理公司诉讼业务的一般操作指引

第8条利益冲突检索

第9条调查了解争议问题和相关事实

9.1律师了解清楚争议各方的争议问题和相关案件事实，是律师代理委托人恰当提起公司诉讼和正确应对公司诉讼的前提条件。

9.2律师接受委托后，应当向委托人了解委托人与争议相对方的争议问题，并全面调查了解与争议相关的案件事实。

第10条法律检索

10.1律师在了解争议问题和相关事实后，应当围绕争议的法律问题，进行适当的法律检索，确定处理争议可能适用的法律。

10.2律师进行法律检索，检索范围包括但不限于法律、行政法规、行政规章、规范性文件、地方性法规、司法解释、最高人民法院个案批复、最高人民法院院长讲话、最高人民法院会议纪要、最高人民法院及各地法院案例和地方法院的业务指导意见。

10.3如果对争议问题的法律适用存在较大争议，或法律依据不明确时，律师应注意搜集、整理相关理论文章的相关观点。

第11条法律分析

第12条制订总体应对策略和具体诉讼方案

12.1律师应当围绕委托人的战略目标，以实现委托人的战略目标为目的，协助委托人制订总体应对策略和具体诉讼方案。

12.2在委托人战略目标不明的情况下，律师应建议委托人尽快予以明确。

第三节律师代理公司诉讼原告的操作指引

第13条起诉前的准备工作

13.1律师在接受委托后，应根据委托全面调查、了解案件事实，收集、保存和保全提起诉讼所需的相关证据。

13.2律师在全面了解案件事实的基础上，应依据相关法律、法规，对案件争议的主要法律问题向委托人提出法律分析意见，并对纠纷解决的总体方案提出建议。

13.3律师应就拟提起公司诉讼的案由、诉讼主体、诉讼请求、管辖法院等具体诉讼方案，提出分析意见和建议。

13.4律师在代理委托人提起诉讼前，应基于对案件的法律分析，对诉讼可能的结果、对方可能提出的抗辩、可能需要花费的时间、诉讼成本和败诉风险等向委托人作适当提示。

第14条调查了解案件事实

第15条诉讼主体

15.1确定适格的被告

15.2准确列明第三人

第16条公司诉讼案件管辖的一般原则

第17条诉前保全或诉讼保全

17.1为防止被告转移财产，避免法院裁判后无法执行，有必要采取财产保全措施的，律师应提示委托人采取诉前保全或诉讼保全措施。

17.2为防止被告毁损和转移证据，在必要时，律师应提示委托人申请法院采取证据保全措施。

17.3在申请法院采取保全措施前，应进行必要的调查取证，了解拟保全的财产、证据线索。

17.4申请法院采取保全措施要及时，防止被告恶意转移财产或转移毁损证据。

17.5申请采取保全措施前，应根据法院要求，提示委托人准备适当的担保。

17.6律师在建议委托人申请财产保全时，应本着审慎原则，避免因保全错误给被申请人造成损失，并充分向委托人提示风险。

第18条提起诉讼的时间和时机

18.1律师代理委托人提起公司诉讼，应当选择适当的时间和时机。除要考虑诉讼时效的因素外，还要考虑法律对某些公司诉讼提起诉讼时间的强制性规定。

18.2律师代理股东撤销公司股东会决议、董事会决议的，必须在公司决议作出之日起60日内提起诉讼。

18.3律师代理股东提起股东代表诉讼，除非情况特别紧急，必须履行前置程序。

18.4律师代理股东以公司股东会僵局为由请求法院解散公司的，必须符合“公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会”，或“公司持续两年以上不能作出有效的股东会或者股东大会决议”的条件。

18.5公司股东对某些股东会决议持有异议，依据《公司法》第75条的规定请求公司收购其股权的，在相关股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，律师代理股东应自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。

第四节律师代理公司诉讼被告的操作指引

第19条基本指引

第20条程序性抗辩

20.1律师接受委托代理公司诉讼的被告，首先应就是否从案件的程序方面提出抗辩进行分析并提出建议，供委托人参考。

20.2律师可以就原告的诉讼主体资格问题、代表原告提起诉讼的代表人资格问题、被告是否适格问题、管辖权问题、是否漏列当事人问题等程序性问题进行审查，并就是否进行抗辩、何时抗辩和如何抗辩向委托人提出意见和建议，并根据委托的意见予以处理。

第21条实体性抗辩

21.1如果公司诉讼案件进入实体审理，律师应代理被告进行实体性抗辩，包括法律性抗辩和事实性抗辩。

21.2法律性抗辩，是指被告从诉讼案件核心争议焦点涉及的实体法律方面进行抗辩，从对方请求权的基础出发进行分析，从法律与行政法规或地方规章的“冲突”、法律的适用对象、法律适用的范围等角度提出抗辩。

21.3事实性抗辩，是指被告从原告主张的事实着手，分析其诉讼请求是否具有事实基础，证据是否充分，证据的证明力如何。

21.4律师应就如何进行实体性抗辩向客户提出分析意见和建议，并根据委托人的意见予以处理。

第22条反诉

第23条保全措施异议

第二章  公司诉讼的基本类型及业务操作指引

第一节 股东出资纠纷操作指引

第24条审查要点

第25条出资形式

第26条出资纠纷的主要类型

第27条虚假出资

27.1虚假出资的情形

27.2虚假出资的责任

27.3有限责任公司其他发起人的责任

第28条抽逃出资

28.1审查要点

第29条代垫资金的第三人的责任

第30条董事、高级管理人员的责任

30.1股东在公司增资时未适当履行出资义务的，如公司董事、高级管理人员未尽《公司法》第148条第1款规定的义务而使出资未缴足，则公司、其他股东、公司的债权人有权请求公司董事、高级管理人员承担相应责任，公司董事、高级管理人员承担责任后，可以向瑕疵出资股东追偿。

30.2股东抽逃出资的，对于协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人，公司、其他股东、公司的债权人有权请求其与抽逃出资人承担连带责任。

第31条股权受让人的责任

第32条股东权利的限制

第33条股东资格的解除

第34条股东代表诉讼的特别提示

第35条诉讼时效

第二节 股东资格确认纠纷操作指引

第36条常见类型

第37条股东资格的要素

第38条诉讼主体

第39条股东资格与股东出资义务

第40条名义出资人与实际出资人之间的股东资格确认纠纷

40.1实际出资人要求确认股东资格纠纷，律师应着重从如下几个方面审查是否可以确认实际出资人的股东资格：

40.2实际出资人与他人约定以该他人名义出资自己享有股东权利、承担投资风险的，该约定不得对抗公司和第三人。

40.3实际出资人以他人名义出资，双方未约定股权归属、投资风险承担，且无法确认实际出资人具有股东资格的，实际出资人与名义出资人之间通常按借贷关系处理。

40.4公司债权人有权依照有关法律规定向被工商登记记载为股东的名义出资人主张权利。实际出资人直接享有并行使股东权利的，债权人有权要求实际出资人和名义出资人承担连带责任。

第41条有限责任公司股权继承

第42条职工持股会的特别规定

第三节  股东知情权纠纷操作指引

第43条审查内容

第44条股东知情权诉讼的原告

44.1股东知情权诉讼的原告应该为公司的现有股东，以公司的工商档案或公司股东名册为依据。

44.2如果原告以其是实际出资人为由要求行使股东知情权的，应先确认其股东资格，才能提起股东知情权诉讼。

44.3公司原股东转让股权后无权提起股东知情权诉讼。

44.4除章程或股东与公司之间另有约定外，出资瑕疵的股东可以行使知情权。

第45条股东知情权诉讼的被告

第46条股东知情权诉讼的证据

第47条股东知情权范围

第48条诉讼保全措施

第四节  股权转让纠纷业务操作指引

第49条审查内容

第50条诉讼当事人

第51条股权转让合同的效力

51.1当事人不得以未办理股东名册或工商登记变更手续为由主张股权转让合同无效。

51.2当事人不得以转让方出资存在瑕疵为由主张股权转让合同无效，但可以受欺诈为由请求撤销股权转让合同。

51.3名义出资人未经实际出资人同意处分股权，除受让人明知转让人为名义股东外，实际出资人不得以此为由主张股权处分行为无效。

51.4有限责任公司股东向公司以外的人转让股权，其他股东未能行使优先购买权的，可以申请撤销合同。但其他股东追认转让合同，或者所转让的股权已经登记到受让人名下且受让人已实际行使股东权利的，股权转让合同有效。

第52条股权转让合同无效的处理

在股权转让合同无效的情况下，应依据合同无效的一般原则处理。转让期间受让人已实际行使股东共益权的，一般不应否定其权利行使的效力。

第53条诉讼时效

第54条公司决议效力纠纷的原告

54.1请求确认公司股东会决议、董事会决议无效的原告，通常可以是与公司决议内容有利害关系的公司股东、公司董事、监事、职工等。

54.2请求撤销股东会、股东大会、董事会决议的原告应是公司的股东。

54.3股东丧失股东资格后，请求确认股东会、股东大会、董事会决议无效或申请撤销股东会、股东大会、董事会决议无效，人民法院不予受理，但剥夺其股东资格的决议除外。

第55条公司决议效力纠纷的被告

第56条公司决议效力纠纷的诉讼请求

56.1公司决议效力纠纷的诉讼请求应是确认股东会决议、董事会决议无效或请求撤销公司决议。

56.2股东仅请求确认股东会决议、董事会决议有效的，人民法院不予受理。

第57条审查内容

第58条公司决议无效的条件

第59条撤销公司决议的条件

第60条特别情况

第六节公司证照返还纠纷操作指引

第61条公司证照返还纠纷的原告

第62条公司证照返还纠纷的证据

第七节控股股东及公司高管损害公司利益责任纠纷操作指引

第63条纠纷类型

第64条审查内容

第65条对控股股东、董事、监事、高管人员行为的审查

第66条诉讼类型

66.1控股股东及公司高管损害公司利益责任纠纷根据诉讼主体不同分为：公司直接诉讼、股东直接诉讼和股东代表诉讼。律师应根据案件具体情况，确定提起诉讼的类型。

66.2控股股东、董事、高管人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害公司利益，如公司可以直接提起诉讼，则可以以公司为原告，直接对侵权行为人提起诉讼。

66.3如公司被侵权行为人控制，而侵权行为人拒绝提起诉讼，则可以以股东为原告，代表公司提起股东代表诉讼。

66.4如控股股东、董事、高管人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以直接向人民法院提起诉讼。

第67条股东代表诉讼

第八节公司解散纠纷操作指引

第68条审查内容

第69条公司解散诉讼的原告

第70条解散公司诉讼的事由

第71条不符合提起解散公司诉讼的事由

第72条提起解散公司诉讼的条件

第73条解散公司诉讼的被告

第74条公司解散之诉与公司清算申请不能同时提出原则

第75条解散公司诉讼的保全措施

第九节公司清算责任纠纷操作指引

第76条审查要点

第77条公司清算申请人

第78条公司清算组成员

第79条清算申请的撤回

79.1人民法院裁定受理清算申请前，申请人可请求撤回申请。

79.2公司因公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，或者股东会、股东大会决议自愿解散的，人民法院受理强制清算申请后，清算组对股东进行剩余财产分配前，申请人可以以公司修改章程，或者股东会、股东大会决议公司继续存续为由，请求撤回强制清算申请。

79.3公司因依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，或者被人民法院判决强制解散的，人民法院受理强制清算申请后，清算组对股东进行剩余财产分配前，如果申请人有证据证明相关行政决定被撤销，或者人民法院作出解散公司判决后当事人又达成公司存续和解协议的，申请人可以向人民法院申请撤回强制清算申请。

第80条清算案件中债权人的权利

80.1债权人对清算组核定的债权有异议要求重新核定，但清算组不予核定，或者债权人对重新核定的债权仍有异议的，可依法以公司为被告向人民法院提起诉讼，请求确认债权。

80.2有限责任公司的股东或实际控制人，股份有限公司的董事、控股股东或实际控制人未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的，债权人可主张其在造成损失的范围内对公司债务承担赔偿责任。

80.3有限责任公司的股东或实际控制人，股份有限公司的董事、控股股东或实际控制人因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的，债权人可主张其对公司债务承担连带清偿责任。

80.4公司财产存在被隐匿、转移、毁损等可能影响依法清算情形的，债权人可向人民法院申请，对公司财产采取相应的保全措施。

80.5与争议事项有直接利害关系的清算组成员未回避表决形成决定的，债权人可以参照《公司法》第22条的规定，自决定作出之日起60日内，请求人民法院予以撤销。

第81条律师作为清算组成员应注意的事项

81.1发现公司财产存在被隐匿、转移、毁损等可能影响依法清算情形的，清算组可申请对公司财产采取相应的保全措施。

81.2在清理公司财产时，如发现公司财产不足以清偿债务的，且无法与债权人协商制作有关债务清偿方案并清偿债务的，应依据《公司法》第188条以及《企业破产法》第7条第3款的规定，向人民法院申请宣告破产。

81.3清算组应当自成立之日起6个月内清算完毕。因特殊情况无法在6个月内完成清算的，应当向人民法院申请延长。

81.4清算组因清算事务发生争议的，应当参照《公司法》第112条的规定，经全体清算组成员过半数决议通过。与争议事项有直接利害关系的清算组成员可以发表意见，但不得参与投票；因利害关系人回避表决无法形成多数意见的，清算组可以请求人民法院作出决定。

81.5与争议事项有直接利害关系的清算组成员未回避表决形成决定的，清算组其他成员可以参照《公司法》第22条的规定，自决定作出之日起60日内，请求人民法院予以撤销。

第82条管辖

82.1地域管辖

82.2级别管辖

第三章  外商投资企业作为公司诉讼主体的操作指引

第一节  外商投资企业公司诉讼的一般操作指引

第83条外商投资企业的类型

第84条中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同的效力

84.1律师在审查中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同的效力时，应着重审查该合同：

84.2律师在审查相关补充协议的效力时，不仅需要审查该补充合同是否取得了相关主管部门的批准，还需审查补充合同是否构成对主合同的重大或实质性的变更。

84.3律师接受委托办理外商投资企业相关纠纷时，应注意提示委托人，就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同构成重大或实质性变更的，应经主管机关批准。重大或实质性变更通常包括：注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。

第二节外商投资企业股权转让纠纷操作指引

第85条外商投资企业股权转让合同的效力

第86条股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务的处理

86.1受让方可以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务。同时，受让方还可请求，在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行进行报批。

86.2转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方可以另行起诉，请求解除合同并赔偿损失。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。

86.3外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行的，受让方可以直接请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款，赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失。

第87条股权转让合同未获审批机关批准的处理

第三节外商投资企业的隐名股东与显名股东纠纷操作指引

第88条委托持股合同效力

第89条实际投资者请求确认股东身份

第90条委托投资合同无效的处理

90.1应比较隐名股东实际投资额与名义股东所持股权价值。如果名义股东持有的股权价值高于实际投资额，实际投资者可以请求名义股东向其返还投资款，并根据其实际投资情况以及名义股东参与外商投资企业经营管理的情况对股权收益在双方之间进行合理分配；如果名义股东持有的股权价值低于实际投资额，实际投资者可以请求名义股东向其返还现有股权的等值价款。

90.2在名义股东明确表示放弃股权或者拒绝继续持有股权的，实际投资者可以请求人民法院拍卖、变卖名义股东持有的外商投资企业股权，以拍卖、变卖所得向实际投资者返还投资款。实际投资者请求名义股东赔偿损失的，应当根据名义股东对合同无效是否存在过错及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。

第四节  外商投资企业解散操作指引

第91条法律适用

91.1《外商投资企业清算办法》（1996年6月15日国务院批准）已于2008年1月15日被废止。

91.2律师在接受当事人委托办理外商投资企业解散纠纷时，应优先适用国家工商行政管理总局、商务部《关于外商投资企业解散注销登记管理有关问题的通知》（工商外企字〔2008〕226号）。

第92条公司解散的管辖

92.1如果股东以另一方股东违反合营合同的约定为由，并以另一方股东为被申请人，要求终止合营合同，该类纠纷应由合同约定的仲裁机构管辖。

92.2如果股东以《公司法》第183条规定为依据，以公司经营管理发生严重困难、继续存续会使股东利益受到重大损失、通过其他途经不能解决为由，要求解散公司的，则应向有管辖权的法院对公司提起公司解散诉讼。

第93条解散审批

93.1外商投资企业发生以下情况，公司直接进入清算程序，无须经过审批机关批准：

93.2外商投资企业发生以下情况，在经营期限届满前提前解散的，需报审批机构批准：

93.3因合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营，在经营期限届满前解散的，应当经审批机关批准解散或经人民法院裁定解散。

第94条解散审批资料

第95条司法解散

第五节涉外公司诉讼的特殊规定

第96条主体资格公证、认证

第97条授权委托书的公证认证

第98条对在境外形成证据的公证认证及翻译

98.1如果当事人向人民法院提供的书面证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的书面证据是在中华人民共和国香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

98.2当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。通常情况下，各省市的高级人民法院都指定了法院认可的翻译机构的名录。律师应选择指定的翻译机构进行翻译。

第99条管辖

99.1特殊地域管辖

99.2协议管辖

99.3默示管辖

99.4专属管辖

第100条期间

第101条财产保全问题

第102条外国法查明

102.1律师在办理涉外民事诉讼中，涉及外国法的查明问题，通常有五种途径：

102.2当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。

附  则

第103条本指引仅作为律师办理公司诉讼业务指导之用。

第104条本指引根据2012年12月31日以前实施的法律、行政法规、规章、规范性文件、司法解释及其他相关文件的规定，结合律师业务实践操作制定。若国家的法律、法规、规章、规范性文件及司法解释发生变化，应以新的规定为依据。

(本操作指引由中华全国律师协会公司法专业委员会负责起草。执笔人：张保生、周伟)