【办案工具】 “按日计算报酬的结算方式是否足以认定双方构成雇佣关系”——浙江地区类案检索报告

【案件事实】

第三人是专做拆墙等作业的自然人，并备有专门的空压机等拆墙的工具。被告因装修需要让第三人拆除其房屋的墙，双方协商一天1100元。第三人叫了原告，由第三人按一天260元算给原告。第三人自带专业拆墙工具与原告一起从2020年10月20日开始拆除房屋墙壁。21日下午，第三人及原告拆墙过程中，原告在敲墙时，墙体掉落，原告跌落而受伤。原告受伤后在温岭市第一人民医院住院治疗26天，诊断为头部外伤，右桡骨远端骨折，胸部挫伤，肺气肿等。

【裁判观点】

本院认为，虽然原告与第三人是按照天数计算报酬，但并非按天计算报酬即为雇佣关系，承揽关系中同样存在按天计算报酬的情况；即使现场有其他拆墙的人员，但根据各方陈述他人拆除的是其他区域，与本案无涉。判断各方法律关系的关键是看原告与被告、被告与第三人、原告与第三人是否存在劳务关系中控制、支配和从属的特征。本案中拆墙并非被告本身生产活动的范围，被告追求的是第三人拆墙的成果而非拆墙工作本身，从第三人陈述看，被告作为房东，并不指挥如何拆墙，而是决定哪里要拆，至于怎么拆由具体拆的人决定，而报酬达1100元一天，而且拆墙的空压机等工具由第三人自行携带使用，并非单纯的简单劳务，这均符合承揽关系的特征，而不符合劳务关系的特征。是故，应当认定被告与第三人之间是承揽关系。

被告作为定作人，将业务承包给不具有安全生产条件的第三人，也存在部分过错。根据本案各方过错承担，本院确定第三人承担45％的责任，原告自身承担35％的责任，被告承担20％的责任。

【案件事实】

被告赖如松、廖卫香系夫妻关系，被告赖桂红系被告赖如松、廖卫香的女儿。被告山坑农家乐系个体工商户，成立于2010年5月24日，经营者为被告赖如松，于2021年9月14日注销，经营范围为餐饮服务、卷烟、雪茄烟。2020年11月23日，被告赖如松联系原告叶传福为山坑农家乐搭建凉棚。约定报酬300元／日，双方未签订书面合同。2020年11月25日上午，原告叶传福在搭建凉棚时，凉棚发生倒塌造成原告受伤。2021年10月21日，浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所作出浙千麦律证所［2021］临鉴字第2033号司法鉴定意见书，叶传福因2020年11月25日外力作用致XX等，目前遗留XX的伤残等级评定为五级；遗留XX的伤残等级评定为七级；因本次外伤致XX的伤残等级评定为九级。

【裁判观点】

本院认为，原被告约定报酬为300元／天，劳动报酬的支付会根据不同工作内容有不同的体现方式，按天计算报酬并不必然构成雇佣，实践中，既有通过施工平方计算，也有包干，也有按照工时计算，如何计算是双方自由协商的结果，不足以影响双方的法律关系。本案虽是按照工作时间计算，但结合叶传福长期从事木工作业的情况，与龙泉范围内普通工人日工资进行比对，该报酬并不单纯为劳动力成本，而是包含了专业技术成分，即对凉棚的结构设计成果在内。

被告作为业主，指示原告搭建凉棚，但根据现场环境，凉棚的着力点不够合理，提供的实心瓦重量大，木橼承受力不够充分，选材不够科学，对事故发生的结果存在一定过错，故其承担20％的赔偿责任。

【案件事实】

2014年11月15日下午3时许，秦启富受邀，与案外人郭某前往云和县金泉水电站修理水轮机。维修持续到晚饭时间仍未完成，晚饭后秦启富与案外人郭某等继续进行维修，在此过程中，秦启富突发脑出血，瘫倒在地。整个修理过程，云和县金泉水电站从未参与。事故后，秦启富立即被送往丽水市中心医院抢救，先后住院治疗122天。期间，云和县金泉水电站垫付了50000元。截止2017年5月16日，秦启富共花费医疗费用217835.9元。2016年12月18日，经丽水天平司法鉴定所鉴定，秦启富的护理期限为180日，营养期限为90日，损伤构成八级伤残。

【裁判观点】

一审法院认为，秦启富受邀前往云和县金泉水电站修理水轮机，其应向云和县金泉水电站交付的为修理成果，而非提供修理劳务这一过程。《合同法》第二百五十一条亦明确规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。由此可见，双方之间成立的是典型的承揽合同关系。至于按天计算报酬，并不影响承揽关系的成立，因秦启富在庭审中陈述其从未出现修理未果的情况，证人郭某亦陈述报酬系修理人在修理完成之后再向云和县金泉水电站提出继而由双方进行确定，故秦启富最终仍向云和县金泉水电站交付了约定的修理成果，云和县金泉水电站追求的仍然是机器故障的清除。双方成立承揽关系的情况下，云和县金泉水电站承担赔偿责任的前提为其具有定作、指示或者选任方面的过失。本案秦启富具备维修水轮机的专业技能，云和县金泉水电站对于选任并无过失；其次，在整个维修过程中，云和县金泉水电站从未参与，故不存在指示方面的过失。

二审法院认为，承揽关系与雇佣关系存在许多共同点，但两者的本质区别为双方间是否存在身份上的支配与从属关系，提供劳务者能否按自己的意志自主完成交付的工作。有支配关系的是雇佣关系，没有的则为承揽关系。本案中，首先，秦启富在身份上与云和县金泉水电站并不存在支配或从属关系；其二，秦启富在修理工程中主要按照自己的意志自主完成修理工作。这点从秦启富对劳动时间、劳动内容和步骤的掌控上可以得出。其三，关于报酬的确定，郭某提出工钱是由其与秦启富将机器修好了再由秦启富和郭某提数额，该陈述亦可以印证本案双方之间的法律关系更符合承揽关系的法律特征。综上，本院认为一审法院认定本案双方当事人之间形成承揽关系并无不当。

关于云和县金泉水电站是否存在过错而应当承担赔偿责任的问题，案涉修理工作强度较大，而秦启富在事故发生时年纪较大，在高强度工作下发生突发性疾病的风险较大，故云和县金泉水电站存在选任过失，应当对秦启富的损失承担相应赔偿责任。一审法院认定云和县金泉水电站无过错而适用公平责任分担损失系适用法律错误，二审法院予以纠正，二审法院酌情确定由云和县金泉水电站承担30%的赔偿责任。

【案件事实】

被告潘德明承揽了被告郑峰租赁使用的仓库棚顶修理的施工项目，被告潘德明雇佣原告田文初等人从事棚顶的电焊工作。被告潘德明与原告口头约定每日工资为200元。2012年12月10日8时50分左右，被告田文初在工作过程中，因其所踩的石棉瓦破裂，不慎从两层高的仓库顶摔到地上受伤，经医院抢救治疗，住院治疗98天，于2013年3月18日出院。原告田文初的伤情经丽水市大众司法鉴定所鉴定，该所作出了（2013）临鉴字第428号鉴定意见书，认定原告田文初因该起事故造成二级伤残，符合二级护理依赖。

【裁判观点】

各方当事人对相互间的法律关系主张各异时，应根据各方当事人的约定和实际履行情况研析判定各方之间的权利义务关系。从潘德明与郑峰的约定来看：就双方系雇佣关系还是承揽关系，双方均未提供充分的直接证据予以证实或者反驳。潘德明主张其与郑峰从未就涉案仓库顶棚的修理项目约定过总价，双方系点工，按天计算报酬，故其与郑峰间系雇佣关系。然，是否就涉案作业进行过总价的约定并非雇佣关系与承揽关系的关键区别，即使如潘德明所说本案系按天计算报酬，其与郑峰间也并不必然形成雇佣关系。在各方当事人约定不明的情况下，应从各方的实际履行情况来综合判断各方当事人相互间的法律关系。从本案的实际履行情况来看：第一、郑峰与潘德明之间并不存在控制支配和从属关系，郑峰没有对潘德明的作业行为进行干涉，甚至没有对潘德明的工作时间进行限制，潘德明对其工作安排拥有自主权。虽然潘德明陈述郑峰叫了一个女子在现场指挥、监管，但潘德明申请出庭作证的证人夏某和潘某乙在一审庭审中陈述并没有人在现场指挥、监管，故在潘德明未能提供其他证据对该事实进行佐证的情况下，潘德明的该主张依据不足，不予支持。而从潘德明召集人员、对工作安排拥有自主权、安排召集的人员吃午饭并付餐费、发放工资等行为综合考虑，可以认定潘德明与召集的人员（包括田文初）之间存在控制支配和从属关系。第二，本案的主要劳动工具是潘德明提供或者租用的。第三，本案修理仓库顶棚需要作业人具有一定的专业技术和经验，并依靠自己的技能独立完成工作任务，虽然潘德明等人在作业过程中必定付出劳动，但结合夏某、潘某乙在一审中的陈述及潘德明在上诉状中的陈述可以认定其向郑峰交付的并非劳务本身，而是工作成果。综合考虑以上因素，一审认定郑峰与潘德明系承揽关系，潘德明与田文初系雇佣关系并无不当。

【案件事实】

2022年1月30日，被告乌牛街道办事处（甲方）与陈年往事公司（乙方）签订了一份《乌牛街道重点产业项目广告宣传制作合同》，约定由陈年往事公司承包乌牛重点产业项目广告宣传布置，于合同签订（有效后）5个工作日内完成，如因不可抗力，可根据受影响的程度顺延合同服务期限。另外还约定了违约责任，乙方在布置过程中必须严格落实安全措施，确保安全施工，若在布置过程中出现施工安全事故由乙方负全部责任。此后，陈年往事公司将该合同中涉及的挂条幅等事项交由被告陈要任负责，按550元／工（一人一天为一工）计算报酬。陈要任接受该项目后，以300元／天的标准召集了原告等人从事以上工作。2022年2月7日下午1时许，原告胡永伟在乌牛工业区丰宝客新厂房挂喷绘条幅时，由于突刮大风，原告手臂被条幅拉扯撞击窗台受伤。

【裁判观点】

一审法院经审查认为，被告陈年往事公司将挂条幅事项交由被告陈要任负责，由陈要任召人完成工作，双方之间成立承揽关系。至于报酬计算方式是按一个项目算还是按点工人数计算，属于承揽方式的不同，不影响承揽的合同性质。原告与陈年往事公司之前并不相识，也没有受其雇佣，原告由陈要任召集，从陈要任处领取工资，其与陈要任之间形成劳务关系。

一审法院经审查认为，被告陈年往事公司没有审查陈要任的户外安装等资质，仅根据他人口头介绍就将项目承包给陈要任，在选任上存在过失，一审法院酌情确定其承担20％的赔偿责任。

二审维持原判。

【案件事实】

被告周金友从事建筑行业，承揽建设工程业务，组织原告曾平等人进行施工，包括人员、施工地点等都由被告周金友安排。被告吴应善因修缮房屋需要，将泥水工程交给被告周金友承揽，被告周金友指派原告曾平等人施工。2014年1月23日（农历12月23日），原告在被告吴应善家吃了饭，并主动喝了酒，午后原告在屋外毛竹架上施工时，不慎摔落地面受伤。

【裁判观点】

原告长期为被告周金友承揽的工程提供工作，并按日计算报酬，双方有构成劳务关系。被告吴应善房屋的泥水工交由被告周金友施工，虽然双方主要以实际工作人数按日计算报酬，但也有其他工程设施需要被告吴应善支付价款。况且被告周金友在接手被告吴应善的房屋工程时，还同时承揽有其他工程，均由其组织、安排人员施工。总体而言，被告周金友能从所提供的劳务中收益，即使吴应善支付的人工报酬与原告得到的报酬一致，并不代表被告未受益。故两被告构成承揽合同关系，在该承揽关系中，原告与周金友之间构成劳务关系。

【案件事实】

原告与两被告约定，由原告为两被告的渔船进行修补。由于每年都要进行修补，双方未具体约定报酬。按照习惯，原告在完工后向两被告报账，按照材料和人工的数量和单价进行计算。为完成工作，原告叫了证人鲍永生一起干活，工资都是360元／天。2021年5月10日，原告在干活时，因拉着木板的绳子断裂，木板弹拍至原告面部，导致原告受伤。原告受伤后当天被送往余姚市人民医院救治，后又送往宁波市李惠利医院住院手术治疗，至2021年5月15日出院。后又至浙江大学医学院附属第二医院检查复查。原告的伤势经鉴定构成八级伤残，伤后误工期150日、护理期60日、营养期60日。

【裁判观点】

本案争议焦点在于双方之间的关系认定。原告认为修补船只的主要材料由两被告购买，其按天计算工资报酬，受两被告的雇佣，构成雇佣关系。两被告则认为，原告日常工作内容不受两被告的管理，工具由原告自行提供，其他人员由原告所叫，其他人员的工资由原告发放，原告以工作成果向两被告结算，双方构成承揽关系。本院认为，从本案原告在工作中的人身依附性、交付劳动成果时一次性获取报酬以及原告在为两被告船只修补的同时仍可承接包括两被告在内其他不特定人的工作等特点来看，原告与两被告之间构成承揽关系。承揽关系的承揽人在履行承揽合同过程中发生自身损害，应以承揽人承担民事责任为主。两被告作为定作人对定作、指示有过失的，应当承担相应的责任。

本案原告选取了两被告船上的绳子对宽17公分、厚度达10公分的木板进行凹弯作业，两被告对此危险情况未及时提出警告、有效制止，应承担一定的赔偿责任。鉴于本案的实际情况，本院认定两被告对原告的各项经济损失承担30％的赔偿责任。