【矩阵周推】试用期员工长期请病假怎么办？

2017年3月21日，胡某和浙江某电动汽车公司签订《劳动合同》一份，约定合同期限自2017年3月21日至2020年3月31日；其中试用期三个月，自2017年3月21日至2017年6月20日。2017年5月15日晚，胡某在骑车时不慎摔倒受伤，自次日起请病假至2017年8月15日。浙江某电动汽车公司在胡某病假期间发出中止试用期的书面通知，明确待胡某医疗期满重返岗位后继续计算试用期。2017年6月15日，浙江某电动汽车公司对胡某在岗期间的表现进行考评，评定结果为不合格，不符合转正要求。2016年8月16日，胡某结束病假期，回单位上班。2017年9月10日，浙江某电动汽车公司以试用期间经考察不符合转正及录用条件的理由解除与胡某的劳动合同，并书面通知胡某。

胡某认为，双方劳动合同约定的试用期为2017年3月21日至2017年6月20日，2017年9月10日已是正式的劳动合同期限，公司此时以试用期间不符合录用条件的理由解除属违法解除，故提起仲裁及诉讼。

原审法院认为，试用期是用人单位与劳动者的相互考察期间。本案中，胡某在试用期期间请长病假，使得浙江某电动汽车公司不能充分行使考察权利。原审法院采信浙江某电动汽车公司主张，认定该病假期间应当自试用期中扣除。浙江某电动汽车公司在胡某试用期内，经考察发现胡某不符合录用条件并解除双方之间的劳动关系，符合法律规定，并无不当。因此，胡某主张违法解除劳动合同赔偿金及代通知金的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

二审法院认为：原审判决基于设置试用期的目的和现行劳动法律的相关规定，认为胡某的病假期间应从其劳动合同约定的试用期中扣除，浙江某电动汽车公司据此有权中止其试用期系正确。胡某在其试用期内经浙江某电动汽车公司考核被书面通知因不符合转正及录用条件等理由而解除劳动合同，胡某诉称浙江某电动汽车公司系违法解除并据此要求浙江某电动汽车公司支付赔偿金及带通知金缺乏事实和法律依据，原审判决不予支持系正确。

尽管《劳动合同法》第三十九条第一款的规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。但是，对于试用期请病假的行为，用人单位不能简单地以未达到出勤率为由解除劳动合同。将生病缺勤与试用期录用条件挂钩，可能排除了员工可以享受医疗期的法定权利，而不会被法院支持。而且《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》也指出：“试用期是用人单位与劳动者的相互考察期间。劳动者在此期间请病假，影响到考察目的的实现，故该病假期间可从试用期中扣除。”该规定实际上是以将病假期间从试用期中扣除的方式，间接地禁止了用人单位以病假缺勤为由导致不符合公司录用条件，而解除劳动合同。因此，在上述案例里面，胡某原本的试用期是2016年3月21日至2016年6月20日，在扣除病假期间后，试用期应相应延长至2016年9月21日。所以结合上述案例及《若干问题的解答（四）》的规定，对于试用期间劳动者请病假的，用人单位可以将通过将病假期间从试用期中扣除的方式，从而达到全面考察劳动者的目的。

为避免出现类似的问题，我们建议公司为每位新人设置明确、可量化的试用期考核标准、考核流程和录用条件，若员工试用期内因患享有医疗期的疾病而导致工作较长时间无法正常开展的，试用期中止，医疗期届满后试用期期限继续计算，医疗期不计入试用期期限内，公司应及时向员工发出医疗期中止计算的告知。公司应确保上述录用或转正条件经过新入职员工的签字确认，同时公司还可以就变更后的试用期另行与员工签订变更后的试用协议，达到有效的防范试用期病假风险的目的。