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【矩阵周推】最高人民法院：担保人不享有代位权！民法典时代，能否通过“代

作者：智仁律师 发布时间：2021-09-01   点击：630


编者按：

各位读者大家好，智仁“微矩阵榜”现每周挑选一篇精品文章推送给广大读者：


本周推送：【金讼圈】的《最高人民法院：担保人不享有代位权！民法典时代，能否通过“代位权”曲线实现担保人之间的“追偿权”？》




兼议担保顺位权利约定的重要性


金讼圈导读




一、本案是担保顺位之争的经典案例，最高人民法院通过本案例：1.不仅回答了混合担保债权人可否放弃“物保”而仅主张“人保”问题；2.亦回答了债权人到底可否差别对待不同担保人问题；3.还回答了现行法律担保人是否享有不享有代位权问题。非常值得金融法律专业人士研读。
二、诉为非诉，以讼止讼。金融商事诉讼，多人担保及混合担保非常普遍，如何平衡各担保人之间权利义务？担保人之间到底有无追偿权？《民法典》实行后，担保人能否亦“代位权”曲线实现担保人之间的“追偿权”？欢迎参阅文末金讼圈提示。


案例索引




最高人民法院于2019年12月5日作出的（2019）最高法民终1631号民事判决书。


裁判逻辑




一、物权法第一百七十六条规定，应当仅适用于混合共同担保中担保人对债务人自己提供的物的担保享有顺位利益的情形。
二、由于我国现行法律并未规定担保人的代位权，担保人在承担担保责任后，并不能够代位取得债权人对债务人提供的抵押物的抵押权。
三、仅在保证人对债务人提供的抵押担保享有顺位利益的情况下，债权人放弃债务人提供的抵押担保，保证人才享有在抵押权人丧失优先受偿权益范围内免除担保责任的权利。
四、保证人对债务人提供的抵押担保并不具有在担保权实现时的顺位利益，在债权人放弃债务人提供的抵押担保时，债权人主张由保证人承担保证责任，没有超出保证人签订《保证责任》时对承担保证责任风险的合理预期，也没有加重保证人承担责任的负担，保证人主张在丧失抵押权益范围内免除责任，于法无据。


当事人及案由




上诉人（原审被告）：彭聪能（保证人之一）
被上诉人（原审原告）：成都农村商业银行股份有限公司簇桥支行（债权人）
原审被告：陈飞平、周东海、何方、眉山市旗胜建材有限公司（其他保证人）
上诉人彭聪能因与被上诉人成都农村商业银行股份有限公司簇桥支行（以下简称成都农商行簇桥支行）、原审被告陈飞平、周东海、何方、眉山市旗胜建材有限公司（以下简称旗胜公司）保证合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2017）川民初85号民事判决，向本院提起上诉。


案情经过




2013年9月29日，借款人（甲方）上风港公司（主债务人）与贷款人（乙方）成都农商行簇桥支行签订合同编号为[成农商簇一公项借20130042]号的《项目融资借款合同》，约定上风港公司向成都农商行簇桥支行借款1.5亿元，借款期限为2013年9月29日至2015年9月28日。
同日，债权人成都农商行簇桥支行与保证人王玉安、陈飞平、周东海、彭聪能、何方、旗胜公司签订《保证合同》，约定：为保证成都农商行簇桥支行与上风港公司签订的《项目融资借款合同》的履行，保证人愿意为债务人与债权人依主合同所形成的债务提供连带责任保证。该合同第一条“保证方式”约定：保证人提供连带责任保证。保证人确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、债权人是否向其他保证人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，债权人可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人将不提出任何异议。
随后，成都农商行簇桥支行向上风港公司按约发放贷款，但上风港公司未能按期足额归还借款。
2015年12月28日，四川省成都市国力公证处出具（2015）川国公证字第132089号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，对《公司类贷款还款协议》进行公证并赋予上述合同强制执行效力。
2016年4月18日，成都铁路运输中级法院作出（2016）川71执24号执行裁定，裁定：一、被执行人上风港公司、罗筱泉、王玉安收到本裁定书之日起向成都农商行簇桥支行支付履行债务人民币99470132.52元，并应当支付迟延履行期间债务利息等实现债权的合法费用；同时负担案件受理费人民币166870元。二、查询、冻结、扣划被执行人上风港公司、罗筱泉、王玉安应当履行上述义务的银行存款；查封、冻结、扣押、拍卖、变卖被执行人上风港公司、罗筱泉、王玉安应当履行上述义务的财产。
2016年8月4日，成都铁路运输中级法院作出（2016）川71执24号之一《执行裁定书》，载明：执行中查明双方当事人已达成和解协议，鉴于本案暂无执行条件，申请人成都农商行簇桥支行于2016年8月2日向该院申请终结本次执行程序，遂裁定终结该院（2016）川71执24号案的本次执行程序。
截止一审判决作出前，上风港公司共计归还借款本金52971911元，尚欠借款本金97028089元。
成都农商行簇桥支行向一审法院起诉请求：1.判令陈飞平、周东海、彭聪能、何方、旗胜公司对上风港公司所欠成都农商行簇桥支行债务承担连带保证责任，其担保的债务包括借款本金97028089元及利息（罚息）14043075.32元、复利939338.23元。利息、复利、罚息暂计至2017年5月20日。2017年5月20日至全部本息还清之日止的利息、罚息、复利按照《项目融资借款合同》约定计算。2.本案诉讼费、保全费、公告费等诉讼费用及实现债权的费用由陈飞平、周东海、彭聪能、何方、旗胜公司承担。
一审法院判决：一、保证人陈飞平、周东海、彭聪能、何方、旗胜公司在判决生效之日起十五日内，对上风港公司所欠成都农商行簇桥支行的借款本金97028089元及相应利息、罚息、复利（具体计算方式见附表）承担连带清偿责任；陈飞平、周东海、彭聪能、何方、旗胜公司承担保证责任后，有权向上风港公司进行追偿；二、驳回成都农商行簇桥支行的其他诉讼请求。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

法院观点




关于当事人对实现担保权的顺序约定是否明确的问题。物权法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该条规定体现了在物的担保和人的担保的关系问题上，应当遵循当事人意思自治与债务人提供的物的担保优先相结合的原则。因此，本案中，判断当事人对实现担保权的顺序约定是否明确，是认定彭聪能应就全部债务还是物的担保以外的债务承担保证责任的关键问题。彭聪能等保证人与成都农商行簇桥支行签订的《保证合同》第一条约定：“保证人提供连带责任担保。保证人确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、债权人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，债权人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人将不提出任何异议。”上风港公司与成都农商行簇桥支行于2014年1月8日签订的《抵押合同》中也有相似约定，即无论发生何种情况，成都农商行簇桥支行均可直接要求上风港公司依照《抵押合同》约定在其担保范围内承担担保责任。对于上述条款关于人的担保和物的担保实现顺序的约定是否明确，本院认为，根据物权法第一百七十六条的立法目的及文义理解，该条中“应当按照约定实现债权”旨在确定或者限制混合共同担保中债权人为实现其债权而行使担保权的顺序，故此处的“约定”系指当事人关于实现担保权的顺序的约定，而非当事人关于如何实现担保物权的约定。所谓约定的“明确”，系指该约定表述清晰，足以达到让当事人对约定的内容在认识上没有分歧的程度。通常而言，此种明确约定的形式既可以是约定物的担保优先，人的担保劣后；人的担保优先，物的担保劣后；当然也可以是当事人约定无论在何种情况下，债权人均有权直接要求某一担保人承担担保责任。最后一种约定方式赋予了债权人选择实现担保的权利，经由债权人选择，担保人承担担保责任的顺序得以确定，这种约定方式与债权人直接向保证人主张承担保证责任之间并不排斥，也不会因在另外的《抵押合同》中存在类似约定内容而产生理解上的冲突或者改变其含义。只要当事人之间的约定内容明确指向实现担保权的顺序且达到前述程度，即可认定当事人之间对于债权人实现担保权存在明确的约定。而从前述案涉合同的约定看，当事人约定了包括债务人提供的物的担保在内的担保与保证人提供的人的担保之间的清偿顺序。《保证合同》约定表明，保证责任的主张不以是否可以主张其他担保为条件，也就是可以优先主张保证人承担保证责任。《抵押合同》约定亦表明，抵押权的实现不以是否可以主张其他担保为条件，同样意味着债权人可以优先主张抵押人承担担保责任。由此呈现出来的当事人的真实意思是明确的，内容是清晰的，即通过该约定，意在使得债权人可以任意选择人的担保和物的担保以确保自己债权的实现。对此，任何一个处于同样地位的担保人均应能够明白无误地理解这一含义，而不至于引起认识上的分歧或者混乱。因此，成都农商行簇桥支行有权直接要求彭聪能承担保证责任。
关于保证人可否在抵押权人放弃抵押权而丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任的问题。物权法第一百九十四条第二款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”尽管该款规定仅明确将“抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位”作为适用第三人免除担保责任的条件，但由物权法第一百七十六条与第一百九十四条第二款的体系解释可知，在混合共同担保情形下，该款的适用还存在一个隐含的前提条件，即在当事人明确约定债务人自己提供物的担保优先，或者当事人对实现担保权的顺序没有约定或者约定不明确的情形下，也就是债权人应当就债务人自己提供的物的担保优先实现债权时，抵押权人放弃该抵押权、抵押顺位或者变更抵押权的，保证人始得在抵押权人丧失优先受偿权益范围内免除担保责任。换言之，该款规定应当适用于混合共同担保中担保人对债务人自己提供的物的担保享有顺位利益的情形。如果保证人在承担担保责任的顺序上与债务人所应承担的物上担保责任并无先后顺序之别，则债权人放弃债务人自己提供的物的担保即与保证人的利益无涉，此时无物权法第一百九十四条第二款的适用空间。需要注意的是，在债权人选择以某种担保方式实现债权后，债权即告消灭，主债权消灭，作为从权利的其他担保权随之消灭。由于我国现行法律并未规定担保人的代位权，担保人在承担担保责任后，并不能够代位取得债权人对债务人提供的抵押物的抵押权，因此，从体系解释的角度看，仅在保证人对债务人提供的抵押担保享有顺位利益的情况下，债权人放弃债务人提供的抵押担保，保证人才享有在抵押权人丧失优先受偿权益范围内免除担保责任的权利，在保证人没有顺位利益或者放弃顺位利益的情况下，无该条款的适用空间。本案中，彭聪能等人在《保证合同》中承诺无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接向其主张承担保证责任。可见，当事人对于在担保权实现时保证人承担保证责任的顺序约定是明确的；且彭聪能、陈飞平、周东海、何方在订立《保证合同》时均系上风港公司的股东，其对该公司的经营状况、偿债能力有合理、充分的认知，因此，彭聪能对上风港公司提供的抵押担保并不具有在担保权实现时的顺位利益。那么，在债权人放弃债务人提供的抵押担保时，债权人主张由保证人承担保证责任，没有超出彭聪能签订《保证责任》时对承担保证责任风险的合理预期，也没有加重保证人承担责任的负担，彭聪能主张在成都农商行簇桥支行丧失抵押权益范围内免除责任，于法无据。而且，还需注意的是，本案中，《保证合同》签订时间在前，《抵押合同》签订时间在后，在《保证合同》签订时，其担保的债权上本就不存在其他担保方式，签订在后的《抵押合同》只是为债权人实现其债权提供的额外担保，与保证人无涉，即使《抵押合同》中也有债权人可以直接向抵押人主张承担抵押责任的约定，该约定也不构成对《保证合同》中债权人有权向保证人直接主张实现担保权约定的变更。故成都农商行簇桥支行放弃部分抵押权系对其权利的自行处分，并没有因此而加重保证人的保证责任。换言之，作为保证人的彭聪能在案涉混合共同担保中没有顺位利益，因《保证合同》签订在前，其甚至不存在顺位利益的合理预期，成都农商行簇桥支行放弃上风港公司提供的部分抵押担保，并不会对彭聪能的权利义务产生任何影响。彭聪能主张其应当在债务人提供的物的担保之外承担保证责任，那么其可以在《保证合同》中约定在担保权实现时物的担保优先，而不应当约定债权人有权选择保证优先；其欲通过取得对债务人的特定财产的追偿权而实现对自己承担保证责任后对债务人享有的债权的保障之目的，亦可通过要求债务人设定反担保等方式实现，但其并未实施相应的法律行为，而主张对应的法律后果，因而没有事实和法律依据。鉴于此，当事人举示的有关成都农商行簇桥支行放弃抵押权的相应证据，均与本案没有关联性；彭聪能申请本院调取抵押物的解除抵押情况，也与本案没有关联性，本院不予准许。
关于成都农商行簇桥支行和上风港公司之间是否存在恶意串通损害保证人权益的问题。承上所述，成都农商行簇桥支行放弃部分抵押权系对其权利的自行处分，其直接向保证人主张承担保证责任符合保证合同双方当事人的真实意思表示，没有加重保证人的保证责任，也没有损害保证人的权益。此外，成都农商行簇桥支行延长上风港公司还款期限，属于债权债务人对还款计划的重新安排，对保证人产生的法律后果是保证人仅在原合同约定的期间内承担保证责任，成都农商行簇桥支行提起诉讼没有超过原合同的保证期间，彭聪能等保证人应当承担保证责任，故延长上风港公司还款期限的行为并不能构成成都农商行簇桥支行和上风港公司恶意串通侵害保证人权益的情形。


金讼圈提示




诉为非诉，以讼止讼。
《民法典》实行后，担保人之间到底有无追偿权？担保人能否通过“代位权”曲线实现“追偿权”？
一、2019年发布的《九民纪要》明确了“除非当事人约定，混合担保人之间不享有追偿权”；2021年1月1日开始施行的《民法典》甚至删除了“保证人之间的追偿权”规定。
二、“我国现行法律并未规定担保人的代位权”，这句话，可谓本案例的最大亮点。金讼圈编辑律师查看《民法典》关于代位权条款，亦没有“担保人享有代位权”的规定。
三、其实，代位权与追偿权完全是不同的权利类型。代位权类似于“程序性权利”，目的在于权利保全，不能直接实现基础权利；而追偿权，本质上是一种实体权利，直接实现权利。
综上，金讼圈律师认为，《民法典》实行后，除非当事人有约定，担保人之间无追偿权；亦难通过“代位权”曲线实现担保人之间的“追偿权”。


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