【矩阵周推】投资人对赌败诉原因竟是未聘对方为总经理

一、本案是投资方业绩对赌败诉赔偿的典型案例，投资方败诉原因竟是：未按约让转让方股东担任总经理负责公司经营。本案裁判要旨充分体现的业绩对赌协议双方权利义务的统一与平衡，值得参阅。同时，本案也是资产收购或公司并购实操业务的极佳教学案例，值得律师借鉴。

二、诉为非诉，以讼止讼；败诉乃胜诉之母。资产收购价格如何锁定？人力资源等无形资产如何计价及交付？业绩对赌条款应当如何设计？如何隔离投资方与收购方的法律风险？从本资产收购案中，我们到底可以总结哪些得失经验呢？请参阅文末金讼圈提示。

上诉人（原审原告，反诉被告）：上海瑞锋投资发展有限公司、上海瑞锋建设工程有限公司、上海门瑞建材有限公司（转让方）。

被上诉人（原审被告，反诉原告）：上海劳莱斯门业有限公司（收购方）。

被上诉人（原审被告）：神飞集团有限公司（投资方）。

原审第三人：艾伦锋（转让方股东）。

上诉人上海瑞锋投资发展有限公司（以下简称“瑞锋投资公司”）、上海瑞锋建设工程有限公司（以下简称“瑞锋建设公司”）、上海门瑞建材有限公司（以下简称“门瑞建材公司”）因与被上诉人上海劳莱斯门业有限公司（以下简称“劳莱斯门业公司”）、神飞集团有限公司（以下简称“神飞公司”）、原审第三人艾伦锋公司合并纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2013）松民二（商）初字第261号民事判决，向本院提出上诉。

2009年12月10日，上海瑞锋门业有限公司、上海瑞锋建筑装饰工程有限公司、门瑞建材公司作为转让方，艾伦锋作为转让方的股东，神飞公司作为投资方，共同签署《资产收购协议》（以下简称“收购协议”）。

收购协议明确：投资方有意从事相关领域的投资、运营，转让方和转让方股东亦有意出售转让方名下的有关资产；由于转让方名下各项资产间的紧密关联，投资方为达成该等目的，拟购买转让方名下的有关资产（简称“目标资产”），转让方亦同意出售该目标资产。

收购协议1.1条约定：投资方和转让方股东共同在上海市设立一家有限责任公司（以下简称“收购方”），用来收购并经营转让方名下的目标资产。本次资产收购的对价全部由收购方用其注册资本金支付给转让方。收购方的注册资本金应为人民币3，000万元（以下币种相同），其中投资方或其关联方（包括但不限于张旭东、黄晓军，具体以投资方届时的指定为准）现金注资2，700万元，持有收购方百分之九十的股权，转让方股东现金出资300万元，持有收购方百分之十的股权。

收购协议1.2条约定：收购方将以现金300万元（简称“第一笔对价款”，最终金额由转让方股东和投资方在投资方的财务顾问完成对转让方的财务尽职调查后根据调查报告予以调整和确定，多退少补）作为对价，收购转让方名下除无形资产以外的所有其他有关资产（简称“第一笔资产”），具体包括：1、存货，转让方所拥有的生产隔热防火门所需的有关原材料，半成品和成品（详见协议的附件1）；2、设备，转让方所拥有的生产隔热防火门所需的有关机器、设备、装置（详见协议的附件2）；3、其他有形资产（详见协议的附件3）。

收购协议1.3条约定：收购方将以现金1，500万元（简称“第二笔对价款”）作为对价，收购转让方名下的全部无形资产（简称“第二笔资产”，“第一笔资产”与“第二笔资产”合称“目标资产”），具体包括：1、生产木质隔热防火门所需的全部许可证（“生产许可证”，包括但不限于木质隔热防火门甲等单门、木质隔热防火门甲等双门、木质隔热防火门乙等单门、木质隔热防火门乙等双门、木质隔热防火门丙等单门、木质隔热防火门丙等双门）；2、人力资源，包括但不限于转让方的管理团队、生产团队、销售团队（团队成员名单详见本协议附件4）；3、品牌价值，包括但不限于进货渠道、生产技术、销售渠道、注册商标、商号；4、其他无形资产的资源。

收购协议1.4条约定：转让方应在收购方取得营业执照后在本协议约定的期限内，将第一笔资产和第二笔资产转移至收购方名下，转让方股东将确保转让方将会在本协议约定的期限内及时完成全部目标资产的转让工作。收购方应当按照协议的约定支付第一笔对价款和第二笔对价款。投资方和转让方股东应按照各自的义务或责任积极、主动地相互配合办理本协议涉及的资产转移手续及收购方的营业执照事宜，并尽量促使收购方可于2009年12月31日前取得营业执照。

收购协议的第三条及第四条就第一笔资产转让与第一笔对价支付、第二笔资产转让与第二笔对价支付的问题均予以约定。其中，就第一笔资产转让与第一笔对价支付约定为：（3.3.1）转让方应在基准之日起五个工作日内将相关存货以及无需登记的设备和其他有形资产交付收购方，双方即刻办理该资产的清点手续，双方签署该等资产的交付清单即视为转让方已经将该资产完全转移至收购方名下；（3.3.2）转让方应在基准日之日起三个工作日内就需要登记的有形资产（如有）向相关政府主管部门申请权属变更登记，并确保该等需登记的有形资产（如有）能在法律、法规允许的最短时间内变更登记至收购方名下；（3.5）收购方将于转让方完成第一笔资产的交割后十个工作日内，以现金形式，向转让方或转让方指定的第三方全额支付第一笔对价款。如收购方未能在规定期限内付款，收购方应当根据迟延支付的时间，就迟延支付的金额，以每日千分之三的比例支付滞纳金。收购协议就第二笔资产转让与第二笔对价支付约定为：（4.3.1）转让方应在基准日前解除其与管理团队、生产团队和销售团队的员工签订的劳动合同（因此产生的相关费用、包括但不限于应当支付的经济补偿金，由转让方自行承担），并安排和确保管理团队、生产团队和销售团队的员工于基准日与收购方签订劳动合同，收购方应当积极配合转让方相关工作；（4.3.2）转让方应在基准日将无需登记的无形资产交付收购方，并根据收购方的要求披露所有的相关信息，以使收购方对该无形资产（包括但不限于销售渠道、商号）等享有实际控制权力和能力；（4.3.3）转让方应确保颁发生产许可证的相关部门将在基准日后，2010年农历春节（即2010年2月13日）之前签发以收购方为权利人的生产许可证，以使收购方能从事隔热防火门的生产；（4.3.4）转让方应在基准日之后就需要登记的无形资产（如有）向相关政府部门申请权属变更登记，并确保将该需登记的无形资产（如有）能在最短的时间内变更登记至收购方名下。收购协议的（4.5.1）约定：若收购方2010年（农历2010年，即从2010年春节始至2011年春节的前一天止）完成的合同销售额达到1亿元，且净利润达到百分之十八以上，则收购方将在转让方股东和投资方共同指定的会计师事务所出具审计报告后的十个工作日内向转让方支付1，000万元；（4.5.2）约定：若收购方2011年（农历2011年，即从2011年春节始至2012年春节的前一天止）完成的合同销售额达到1.5亿元，且净利润达到百分之十八以上，则收购方将在转让方股东和投资方共同指定的会计师事务所出具审计报告后的十个工作日内向转让方支付500万元；（4.5.3）约定：若收购方2010年完成的合同销售额未达到1亿元的，则收购方将无需向转让方支付第二笔对价款；若收购方2010年完成的合同销售额达到1.5亿元，且净利润达到百分之十八以上，则收购方将在转让方股东和投资方共同指定的会计师事务所出具审计报告后的十个工作日内向转让方支付1，500万元；若收购方2010年完成的合同销售额达到1亿元，且净利润达到百分之十八以上，但2011年完成的合同销售额未达到1.5亿元，则收购方将无需向转让方支付第二笔对价款中的500万元部分，视为转让方将无形资产以1，000万转让给收购方。

收购协议4.6条约定：投资方将向收购方提供不超过1，000万元的股东贷款，或者协助收购方向银行或者其他金融机构取得不超过1，000万元的商业贷款，作为收购方的流动资金和购买相应技术、设备所需的资金（资金支持）。

协议4.7.2条约定：在投资方提供资金支持的情况下，转让方和转让方股东应当确保收购方能实现4.5.1条和第4.5.2条约定的2010年和2011年的经营目标，否则收购方即无义务支付第二笔对价款；若投资方未能提供资金支持，且因此直接导致收购方无法完成已经取得的订单，从而导致收购方无法实现4.5.1条或第4.5.2条约定的2010年或2011年的经营目标，则收购方仍然应当按照协议的约定支付第二笔对价款。

收购协议第5条约定：收购方对目标资产的经营、运作将由转让方股东负责。转让方股东担任收购方的总经理一职，其职责、权限、薪酬待遇由双方另行协商确定。收购方设董事会，董事会由三名董事组成，转让方股东有权任免一名董事，剩余的两名董事（包括董事长）由投资方任免。收购方将向投资方承租其位于松江区的产业园区内的部分厂房用于生产和经营，租金以市场价的对折支付给收购方。

2009年12月16日，上海瑞锋门业有限公司、上海瑞锋建筑装饰工程有限公司、门瑞建材公司作为转让方，与神飞公司签署《补充协议》。

补充协议仍然明确：1、转让方和投资方就设立上海劳莱斯门业有限公司（暂定名，最终以相关工商行政管理局核准的名称为准，“收购方”），并通过收购方收购转让方名下目标资产的事宜于2009年12月10日签署了资产收购协议；2、根据框架协议第1.2条和第3.5条的约定，收购方将于转让方完成第一笔资产的交割后十个工作日内，以现金形式，向转让方或者转让方指定的第三方全额支付第一笔对价款，即300万元（最终金额由转让方股东和投资方在投资方的财务顾问完成对转让方的财务尽职调查后根据调查报告予以调整和确定，多退少补）……。2009年12月18日，神飞公司通过网银向上海瑞锋建筑装饰工程有限公司的账户汇入100万元，收购协议的转让方则共同向神飞公司出具收据一份，收据明确该款项为资产收购定金。

2010年4月26日，劳莱斯门业公司成立，公司类型为有限责任公司（国内合资），公司注册资本3，000万。

2010年5月5日，劳莱斯门业公司向客户出具情况说明，说明中写明：“上海门瑞建材有限公司”因业务需要扩大规模，现两家合作成立新公司，公司名为“上海劳莱斯门业有限公司”。因消防资质证书已在申请变更中，时间关系尚未过户完毕，故现在“上海劳莱斯门业有限公司所用的消防资质证书为“上海门瑞建材有限公司”的证书。

瑞锋投资公司、瑞锋建设公司、门瑞建材公司认为其交付转让资产后，神飞公司却以种种理由拒绝支付第一笔资产转让款300万元，亦拒绝艾伦锋担任劳莱斯门业公司总经理，神飞公司还拒绝履行按市场价百分之五十的租金标准将其位于松江区的部分厂房租赁给新公司的义务，致使艾伦锋无法参与新公司的日常经营活动，亦无法取得新公司的经营权。2011年、2012年春节，其曾多次要求神飞公司、劳莱斯门业公司支付资产转让款1，800万元，两公司则以有形资产不值300万元，新公司经营业绩未达到合同约定的支付无形资产的条件为由，拒绝支付上述转让款，侵害了其合法权益。

原告瑞锋投资公司、瑞锋建设公司、门瑞建材公司一审诉讼请求：判令神飞公司、劳莱斯门业公司共同偿付资产转让款1，800万元，神飞公司、劳莱斯门业公司共同偿付逾期支付转让款的违约金360万元（其中300万元，按照日千分之三的标准，计算两年；另1，500万元，按照日千分之三的标准计算六个月；两项之和仅主张360万元）。

劳莱斯门业公司一审反诉请求：一、瑞锋投资公司、瑞锋建设公司、门瑞建材公司返还其转让款707，907元；二、瑞锋投资公司、瑞锋建设公司、门瑞建材公司偿付其逾期返还转让款的利息损失（以707，907元为基数，自2010年5月25日始计算至实际清偿日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、瑞锋投资公司、瑞锋建设公司、门瑞建材公司赔偿其实际损失7，269，666.51元。

一审法院判决：一、驳回瑞锋投资公司、瑞锋建设公司、门瑞建材公司全部诉讼请求；二、瑞锋投资公司、瑞锋建设公司、门瑞建材公司于判决生效之日起十日内返还劳莱斯门业公司转让款46，957元；三、驳回劳莱斯门业有限公司其余反诉请求。

二审法院判决：一、维持上海市松江区人民法院（2013）松民二（商）初字第261号民事判决第二、第三项；二、撤销上海市松江区人民法院（2013）松民二（商）初字第261号民事判决第一项；三、被上诉人上海劳莱斯门业有限公司、神飞集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人上海瑞锋投资发展有限公司、上海瑞锋建设工程有限公司、上海门瑞建材有限公司支付违约赔偿金人民币300万元；四、驳回上诉人上海瑞锋投资发展有限公司、上海瑞锋建设工程有限公司、上海门瑞建材有限公司其余原审诉讼请求。

关于本案中有形资产转让对价，系争资产收购协议约定，最终金额由转让方股东和投资方在投资方的财务顾问完成对转让方的财务尽职调查后根据调查报告予以调整和确定，多退少补。故转让方股东和投资方调整和确定价格的依据是投资方的财务顾问对转让方的财务尽职调查的结果。现两被上诉人依据其委托的上海社科远东资产评估有限公司出具的评估报告确定的涉案有形资产价格，主张三名上诉人返还超出该价格部分的款项，有事实和合同依据，应予采纳。三名上诉人以上述评估系劳莱斯门业公司单方委托形成而不予确认，缺乏依据。原审对此认定正确，应予维持。

关于无形资产转让款是否应当支付，虽然根据两被上诉人提交的审计报告，劳莱斯门业公司2010年度、2011年度的经营业绩未达到系争资产收购协议关于支付无形资产转让款的条件，但本院注意到，系争资产收购协议第5条约定：收购方对目标资产的经营、运作将由转让方股东负责。转让方股东担任收购方的总经理一职，其职责、权限、薪酬待遇由双方另行协商确定。由此可见，转让方即三名上诉人不但出让资产，还负有对目标资产进行经营、运作的权利与责任。正如两被上诉人辩称的，艾伦锋及两上诉人向其承诺可以给劳莱斯门业公司创造业绩，以劳莱斯门业公司的经营业绩作为收购方的付款条件，并设定有形资产的价格以评估为准。故应当认定，出让方股东艾伦锋是否担任劳莱斯门业公司总经理并负责经营该公司是双方约定的实现公司业绩的前提。总经理是公司经营的实际运作人，对公司经营至关重要。如出让方股东担任了劳莱斯门业公司总经理，公司经营收益未达约定的，其后果理应由出让方即三名上诉人承担，两被上诉人可按协议约定拒付相应款项。本案中，两被上诉人未按约任命三名上诉人的股东担任总经理负责劳莱斯门业公司经营，直接影响到对劳莱斯门业公司能否达到约定的付款条件。现两被上诉人不能提供证据证明劳莱斯门业公司任命或通知过出让方股东艾伦锋担任该公司总经理并负责公司经营、运作，辩称是艾伦锋拒绝担任总经理，本院不予采信。

我国合同法第四十五条第二款之规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就，应视为条件已成就。两被上诉人未按约任命三名上诉人的股东担任总经理负责劳莱斯门业公司经营，应当为其行为承担违约赔偿责任。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。考虑到本案中，即使出让方股东担任了劳莱斯门业公司总经理并负责公司经营，能否达到收益目标亦均有可能。如视为条件完全成就，有失双方利益平衡，故本院依据三名上诉人已转让资产（主要为生产许可证照）等实际损失为基础，酌定两被上诉人向三名上诉人赔偿损失300万元。两被上诉人辩称三名上诉人未向其交付全部人力资源及其它无形资产，对此本院认为，任何人无权强制劳动者与企业建立劳动关系，两被上诉人无证据证明三名上诉人具体存在何种拒不转让其它无形资产的情形，况且，在两被上诉人未任命出让方股东担任总经理负责劳莱斯门业公司经营，在此情形下，上述无形资产实际上无法以交付的方式转移，故两被上诉人上述辩称，不能成立，应不予采信。

系争资产收购协议的一方当事人是神飞公司，而非劳莱斯门业公司。协议写明购买转让方名下资产的是投资方神飞公司。系争协议虽约定收购对价全部由收购方劳莱斯门业公司支付，但并未约定神飞公司的合同义务转移给劳莱斯门业公司，及神飞公司因此不再负有支付对价的合同义务。并且，从实际履行情况来看，支付有形资产对价100万元的是神飞公司。两被上诉人辩称，神飞公司在系争资产收购中只是协助义务，款项应由劳莱斯门业公司归还给三名上诉人，缺乏事实和法律依据，应不予采纳。两被上诉人应当共同向三名上诉人承担违约赔偿责任。