【矩阵周推】刚出炉新案例！业绩对赌纠纷创始人打败投资人
编者按：
各位读者大家好，智仁“微矩阵榜”现每周挑选一篇精品文章推送给广大读者：
本周推送：【金讼圈】的《刚出炉新案例！业绩对赌纠纷创始人打败投资人》
金讼圈导读
一、本案是又一起创业者打败投资人的经典业绩对赌案例，也是金讼圈第二个创业者胜诉案例。通过本案例再次展示了法官关于“业绩对赌对不是无条件的”公平对等观念，实现了创业者与投资者之间权利义务的平衡，值得投资人及创业者借鉴查阅。
二、诉为非诉，以讼止讼。创业者与专业投资人的对决博弈中能够胜诉，实属不易。本案得益于创业者积极应对，措施得当，具体经验总结可查阅文末金讼圈提示。
案例索引
四川省高级人民法院于2020年3月16日作出的（2019）川民终1130号民事判决书。
裁判要旨
投资人停止创始人职务，导致无法参与和控制目标公司的运营，丧失了继续履行业绩补偿条款的基础，构成根本违约。
裁判逻辑链
一、对赌的功能实质通常为投资方规避对目标公司未来发展的不确定性及收购股权时信息不对称需要对未来目标公司的估值进行的调整。
二、正是基于创始人前期对目标公司的经营管理经营优势，作为对赌一方的原股东来说，指定创始人担任董事长管理目标公司，方能控制目标公司未来的经营风险及实现承诺的目标公司业绩，投资方也由此降低了其经营风险，将经营不善的风险交由原股东及创始人，由原股东及创始人承担业绩差额的补偿，这符合对赌双方的利益驱动，也符合双方业绩对赌的初衷。
三、创始人被暂停职务后无法参与和控制目标公司的运营，也难以实现对目标公司经营业绩的控制和预期，继续履行业绩补偿条款关于业绩不达标将进行补偿的约定丧失了基础。投资人的上述行为导致业绩补偿条款无法继续履行，其行为构成根本违约，创始人及原股东有权解除解除业绩补偿条款。
案由及当事人
一、《股权转让协议》签订的情况
2015年8月24日，恒康医疗公司与兰考县人民医院、兰考堌阳医院、兰考东方医院签订《合作框架协议》，就3家医院改制成企业法人后由恒康医疗公司收购其100%股权达成意向协议。《合作框架协议》第三条关于交易价格及支付方式，其中第1款约定，各方同意由二上诉人选定具有证监会认定资格的资产评估机构、审计机构分别对3家目标医院的资产进行整体评估，对3家目标医院的财务状况进行审计。根据评估和审计结果，双方共同商定股权转让价格，本次股权转让价格的评估依据以上述3家目标医院的税后净利润为评估基础和依据。第五条关于治理结构及管理约定，本次股权转让后，二上诉人对3家目标医院的董事会成员进行调整，……董事会设董事长一名，副董事长一名。3家目标医院均实行董事会领导下的院长负责制，以院长为核心组成的院务委员会对董事会负责。
2016年11月，兰考县人民医院、兰考堌阳医院、兰考东方医院经兰考县人民政府批准改制为第一医院、堌阳医院、东方医院，随后3家公司进行了相应工商登记，其股东为兰益商务中心、兰润商务中心、兰兴商务中心、兰康商务中心、兰恒商务中心、兰裕商务中心、兰丰商务中心、兰祥商务中心、兰宏商务中心、兰吉商务中心、兰佳商务中心、兰星商务中心、兰瑞商务中心等13家有限合伙企业。
2017年1月10日，京福华越中心与兰益商务中心等13家合伙企业及徐征签订了3份《股权转让协议》，分别约定兰益商务中心等13家合伙企业将其持有的第一医院、堌阳医院、东方医院99.9%股权转让给京福华越中心。其中，第一医院99.9%股权对应出资额为203122973.7元，股权转让价根据双方确定的目标医院估值380799920.74元按比例计算；堌阳医院99.9%股权对应出资额为52208239.5元，股权转让价根据双方确定的目标医院估值47477625.08元按比例计算；东方医院99.9%股权对应出资额为45565089.3元，股权转让价按双方确定的目标医院估值61182506.55元按比例计算；股权转让价款均分3次支付。双方在关于第一医院公司的股权转让协议第六条“公司治理”载明：目标医院董事会由7名董事组成，均由京福华越中心委派；财务负责人等由京福华越中心委派并接受京福华越中心垂直管理；实际控制人保证在本次股权转让完成后加强内部控制，规范目标医院运行。3份协议均载明徐征为目标医院实际控制人。
2017年1月，恒康医疗公司与兰祥商务中心签订3份《股权转让协议》，分别约定兰祥商务中心将其持有的第一医院、堌阳医院、东方医院各0.1%股权转让给恒康医疗公司，转让价一次性支付。
二、《业绩承诺之补充协议》签订情况
2017年1月10日，京徐征福华越中心、恒康医疗公司与兰益商务中心等13家有限合伙企业及徐征签订《业绩承诺之补充协议》，约定：为进一步明晰转让方、实际控制人（徐征）就第一医院、堌阳医院、东方医院股权向受让方进行业绩承诺，各方签署本补充协议；京福华越中心、恒康医疗公司从转让方受让目标医院股权是基于转让方、实际控制人的各项承诺与保证，以及目标医院对未来经营发展目标的预期符合京福华越中心、恒康医疗公司此次的股权受让决策；转让方向京福华越中心、恒康医疗公司承诺，目标医院自2017年1月1日起至2019年12月31日止（业绩承诺期）的承诺利润为税后净利润总和不低于13442万元；2017年1月1日-2017年12月31日、2018年1月1日-2018年12月31日、2019年1月1日-2019年12月31日分别实现税利润总和不低于3750万元、4610万元、5082万元（业绩目标），实际控制人承担连带责任；本补充协议所指“净利润”指目标医院自合并报表之日起一个自然年度于母公司所有的税后净利润；如果目标医院当年度实际净利润总和不足当年度业绩目标95%的，转让方应按照本次股权转让比例向受让方就当年未实现的业绩目标部分作出现金补偿，实际控制人承担连带责任，现金补偿金计算公式为，补偿金额=（当年度承诺业绩目标－当年实际实现净利润）×7；如目标医院当年度实际净利润总和不足目标但达到业绩目标95%以上的，转让方就当年度未实现的业绩目标部分可以先不进行现金补偿，待业绩承诺期届满再进行补偿；若触发现金补偿义务，京福华越中心将在支付股权转让价款前扣除转让方应支付的补偿金，如股权转让价款不足以支付转让方应支付的补偿金，转让方应于当期审计报告出具之日起10日内，另以现金形式向京福华越中心及恒康医疗公司补足差额，实际控制人承担连带责任。
三、协议履行及其他相关情况
第一医院、堌阳医院、东方医院的2017年1月11日章程均规定：股东会是公司权力机构；董事会对股东会负责，董事由股东会选举或更换，任期3年；公司设总经理1名，为法定代表人，对董事会负责。
2017年1月11日，第一医院、堌阳医院、东方医院分别形成股东会决议，委派徐征等人担任董事。同日，三公司分别形成董事会决议，选举徐征为董事长，聘任王乙超为总经理，郑欢欢为公司财务总监。
2017年1月16日，第一医院、堌阳医院、东方医院进行了工商变更登记，股东由兰益商务中心等13家合伙企业变更为京福华越中心和恒康医疗公司，法定代表人由徐征变更为王乙超。
2017年6月13日，《会议纪要》载明：目标医院采取董事会领导下的总经理、院长责任制，由徐征、王乙超、杨智组成领导班子，以董事长徐征为主导，三人要加强沟通及交流，针对医院做出的重大决策必须由三人共同商讨决定，并形成正式的会议纪要或书面文件。重大事项需要出具董事会决议的，由三人签字确认。
2018年1月12日，恒康医疗公司作出“关于暂停徐征职务的决定”，内容为：鉴于业绩表现及工作配合度等综合情况，经集团总部研究决定，暂停徐征在第一医院、堌阳医院、东方医院一切职务。2018年1月19日，第一医院、堌阳医院、东方医院分别形成股东会决议，暂停徐征在三个公司的董事和董事长职务。
2018年2月5日，京福华越中心、恒康医疗公司以徐征为被告向一审法院提起诉讼，以第一医院、堌阳医院、东方医院2017年度净利润未达到《业绩承诺之补充协议》约定的业绩目标为由，要求判决徐征支付补偿金5000余万元。
2018年3月8日，兰益商务中心等13家有限合伙企业及徐征向京福华越中心及恒康医疗公司寄送《解除合同通知书》，以对方违反公司法和公司章程、违反股权转让协议让实际控制人徐征以首届董事长身份继续管理目标医院三年的应有之意，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定通知解除《业绩承诺之补充协议》。但两份快递流程均显示“失败签收”。
一审请求
兰益商务中心等13家有限合伙企业、徐征向一审法院起诉请求：解除2017年1月10日兰益商务中心等13家有限合伙企业、徐征与京福华越中心、恒康医疗公司签订的《业绩承诺之补充协议》。
裁判结果
一审法院判决：一、解除2017年1月10日兰益商务中心等13家有限合伙企业、徐征与京福华越中心、恒康医疗公司签订的《业绩承诺之补充协议》中关于2018、2019年度的业绩补偿条款；二、驳回兰益商务中心等13家有限合伙企业、徐征的其余诉讼请求。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
法院观点
本案二审中当事人争议焦点为《业绩承诺之补充协议》是否应当解除。
二上诉人上诉主张其暂停徐征在三家目标医院任职不构成根本违约，一审判决解除2018年、2019年《业绩补偿之补充协议》属认定错误。14名被上诉人认为徐征担任3家目标医院董事长任期三年是合同继续履行的前提条件，一审判决认定正确。对此，本院认为，本案股权转让前，徐征是3家目标医院的大股东兼法人代表，对3家目标医院的经营管理至关重要。股权转让后，二上诉人通过受让股权取得100%股权，3家目标医院的管理采取董事会领导下的院长负责制，董事会中的6名董事会成员由二上诉人委派，董事长一名由徐征担任，徐征的任期3年；二上诉人委派财务人员。应该说，3家目标医院的管理模式没有发生根本变化，仅是管理层和股东发生了变化，在股权转让后的董事会组成和决策中，徐征担任董事长即意味着承担未来3年三家目标医院的经营管理决策管理职责，以继续发挥其作为原股东及管理层的经营管理优势。实践中，对赌的功能实质通常为投资方规避对目标医院未来发展的不确定性及收购股权时信息不对称需要对未来目标医院的估值进行的调整。本案则属于发生在原股东与受让方之间的业绩对赌。正是基于徐征前期对三家目标医院的经营管理经营优势，作为对赌一方的原股东来说，指定徐征担任董事长管理目标医院，方能控制目标医院未来的经营风险及实现承诺的目标医院业绩，二上诉人作为投资方也由此降低了其经营风险，将经营不善的风险交由原股东及徐征，由原股东及徐征承担业绩差额的补偿，这符合对赌双方的利益驱动，也符合双方业绩对赌的初衷。如股权转让之后，受让方全盘接管管理公司，原股东指定的管理层不再管理经营目标医院，仍由原股东及实际控制人承担经营业绩不达约定的补偿，明显加重了原股东所应承担的风险，也有悖公司法基本原理。故，应认定徐征担任公司3年董事长，是《业绩补偿之补充协议》实现的重要条件。本案徐征被暂停职务后，徐征及兰益商务中心等13家合伙企业无法参与和控制目标医院的运营，也难以实现对目标医院经营业绩的控制和预期，继续履行《业绩承诺之补充协议》关于业绩不达标将进行补偿的约定丧失了基础，京福华越中心、恒康医疗公司的上述行为导致《业绩承诺之补充协议》中业绩补偿条款无法继续履行，其行为构成根本违约。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，兰益商务中心等13家合伙企业及徐征有权要求解除《业绩承诺之补充协议》中2018、2019年度业绩补偿条款。由于徐征被停止和免除董事长职务发生在2018年初，对2017年合同的履行没有影响。因此，《业绩承诺之补充协议》关于2017年度业绩补偿条款不应予以解除，2018、2019年度的业绩补偿条款，应当予以解除。一审判决认定二上诉人暂停徐征职务构成根本性违约，《业绩承诺之补充协议》关于2018、2019年度的业绩补偿条款，应当予以解除正确，二审予以支持。
金讼圈提示
本案得益于创业者积极应对，措施得当，以下两点关键性措施值得借鉴：
一、明确投后目标医院的管理机制，实际控制人保证在本次股权转让完成后加强内部控制，规范目标医院运行，且所有份协议均载明徐征为目标医院实际控制人。直接或间接确立了业绩补偿条款的前提与基础，种下胜利的“种子”，埋下胜利的“伏笔”，有了反制的“武器”。
二、在董事长职务被停职并遭受业绩补偿诉讼时，及时发出书面解除合同通知书，反诉或另行起诉合同解除确认之诉，化被动为主动，反戈一击，止损目的实现。
三、此前金讼圈类似案例：投资人对赌败诉原因竟是未聘对方为总经理【金融裁判规则261】
作者简介 李小文 浙江事务所 管理合伙人 金融部首席律师 杭州市律师协会金融专业委员会主任 杭州市律师协会业务指导与发展委员会委员 浙江省金融法学研究会常务理事 杭州仲裁委员会仲裁员 浙江图书馆客座教授 浙江大学城市学院法学院优秀实务导师 杭州师范大学法学院实务导师 《金讼圈之100个典型疑难金融案例与裁判规则》一书作者
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