【矩阵周榜首】重磅！投资人状告托管人赔偿的稀有争议案例终于找到了

金讼圈导读：

   一、此案是一起因实控人利用私募基金名义进行非法集资被判刑后，投资人状告托管人的案例。 

  二、由于此类投资人告私募股权基金托管人案例极少，事发于私募基金规范监管之前（2011、2012年），且关于托管人应承担何种责任争议很大（中基协与中银协都怼起来了），此类裁判规则尚不稳定，故暂不梳理归纳裁判逻辑链，仅编辑标注，方便大家阅读，请各取所需，独立判断，增强法律风险防范意识。

  三、此类纠纷中，私募基金托管人应承担一般过错侵权责任OR推定过错侵权责任？是否适用举证责任倒置？托管人是形式审查责任OR实质审查责任？私募基金托管人职责规范依据有哪些？欢迎讨论参阅本案例及文末金讼圈提示，也许会有新的认知。

案例索引：

浙江省绍兴市中级人民法院于2017年2月23日作出的（2016）浙06民终4189号二审民事判决书。

案由及当事人：

上诉人（原审原告）：投资人A

被上诉人（原审被告）：中国B银行股份有限公司绍兴越城支行

上诉人投资人A为与被上诉人中国B银行股份有限公司绍兴越城支行（以下简称B越城支行）侵权责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2015）绍越商初字第3474号民事判决，向本院提出上诉。

一审法院认定事实：

2011年7月4日，案外人金新民、黄新国、金爱玉投资设立绍兴百泰股权投资合伙企业（普通合伙），企业性质为普通合伙企业，一般经营项目为股权投资及相关咨询服务。

2011年8月1日，绍兴百泰股权投资合伙企业与B浙江省分行签订《托管协议》一份，协议约定，绍兴百泰股权投资合伙企业（甲方）委托B浙江省分行（乙方）作为本合伙企业财产的托管人，合伙企业财产指甲方合伙人的出资，以甲方名义取得的收益和依法取得的其他财产；乙方保证有合法从事资产托管业务的资格，乙方承诺安全托管资产，并按本协议约定监督甲方的投资运作，乙方对本合伙企业财产的托管并非对本合伙企业本金或收益的保证或承诺，乙方不承担甲方的投资风险；根据本协议的规定，乙方有权行使对托管资产的资产托管权，及时、足额地收取托管费，监督与核查托管资产的投资运作以及甲方利益的计算和分配，乙方指定辖属B越城支行负责托管资产营运和投资监督等工作；协议签订后，甲方在乙方开设日常经费账户（基本账户）和托管账户（专用账户），托管账户由乙方管理使用，托管期间托管资产的一切货币收支活动，包括但不限于投资、投资收益、支付甲方费用、分配合伙人利益等，均需通过托管账户进行；托管资产管理运用指令是指甲方发至乙方的有关甲方名下的款项支付以及其他资金划拨、相关财产处置的指令，托管资产管理运用指令可先以传真方式发送，发动指令的同时还应将相关交易的合同、协议等传真发送给乙方或送交乙方，传真后3个工作日内甲方应将托管资产管理运用指令原件及相关交易合同、协议（原件或加盖公章复印件）送交乙方，乙方收到传真后，应立即向甲方指令发送人员确认，并审慎验证有关内容及印鉴和签名的表面真实性，在验证无误后执行指令，对于不符合本协议及合伙协议规定的托管资产管理运用指令，乙方有权拒绝执行并及时通知甲方；托管资产管理运用指令分为投资划款指令和非投资划款指令，投资划款指令应附：甲方投资正式决议、合伙企业与项目方签署的投资协议，签发年管理费、托管费、其他费用支出划款指令不需附其他文件；甲方未将拟投资产品的相关合同、协议等文件资料移交乙方的，乙方有权对甲方相关托管资产管理运用指令拒绝执行；乙方应当监督托管资产管理运作中是否发生本协议及《绍兴百泰股权投资合伙企业投资运作监督事项表》约定禁止从事的行为；托管人年托管费为合伙企业认缴出资总额*0.5%，首次支付时间为《托管协议》签订生效之日起20个工作日内，由甲方向乙方发送划款指令，乙方复核后于两个工作日内从托管资产中一次性支付至指定的收款账户；合伙企业应向执行事务合伙人支付管理费用，年管理费为合伙企业认缴出资总额*2%，合伙企业于每年度4月1日前向执行事务合伙人支付管理费，首次支付时间为合伙企业成立后20日内，由甲方向乙方发送划款指令，乙方复核后于两个工作日内从托管资产中一次性支付至执行事务合伙人账户；除合伙企业文件另有规定外，甲方执行事务合伙人不得将本托管资产转为其固有财产，或违反合伙企业文件规定，进行关联交易；《托管协议》并对其他权利义务进行了约定。《托管协议》附件约定：合伙企业日常经费账户（基本账户）帐号为19×××89，银行托管费收入账户户名为“其他委托资产托管费收入”；何某系托管银行联系人之一；B越城支行作为托管人在空白托管报告落款处盖章，该托管报告载明“我行作为绍兴百泰股权投资合伙企业托管资产的托管人，依据托管协议的相关规定，履行托管人之责……”。

2011年9月17日，绍兴百泰股权投资合伙企业以其拟作为普通合伙人发起设立绍兴百泰投资基金，专门从事创业型企业的股权投资为由，在绍兴日报、绍兴晚报上刊登广告。广告载明，基金规模为3亿元，期限五年，认购期限从10月1日开始到11月10日结束，个人投资者最低认购额100万元，5年期限12%固定年收益，绍兴百泰投资基金已经和B浙江省分行签订了托管协议，该基金已经在B银行开设了认购托管账户。

2011年9月30日，绍兴市越城区经济和信息化局向金事达公司、绍兴百泰股权投资合伙企业发函称，其在绍兴日报、晚报上刊登的金事达公司发起并由银行托管的股权投资基金（金事达?百泰基金）募集发行信息，违反《关于进一步规范我省股权投资企业发展和备案管理工作的通知》浙发改财金﹝2011﹞617号文件中不得通过在媒体直接或间接向不特定对象进行推介、不得向投资者承诺确保收回投资本金或获得固定汇报、不得公开发行等有关规定，建议中止该基金发行，并公告声明取消此次募集行为。

同日，金事达公司、绍兴百泰股权投资合伙企业书面承诺停止基金募集。

2012年2月22日，投资人A作为认购人与绍兴百泰股权投资合伙企业（普通合伙）签订募集协议书一份，约定：1、绍兴百泰投资基金（普通合伙）为普通合伙制，执行合伙人作为基金管理人负责运营和管理绍兴百泰投资基金，承担无限责任，其他合伙人只作为投资人，不参加基金的投资决策和管理。2、基金名称为绍兴百泰投资基金（普通合伙），基金性质为普通合伙制私募股权投资基金，设立方式为普通合伙人共同出资设立，基金规模为3亿元人民币，其中基金发起人金新民认购1800万元，金爱玉认购600万元，黄新国认购600万元，基金投资人认购27000万元，个人投资者最低认购额100万元，机构投资者最低认购额500万元，认购时间为2011年10月1日至2011年11月10日。3、基金收益分配遵循以下5个原则：基金投资人在所投资的金事达公司企业上市后获得20%股权；投资本金完全由合伙人享有；基金经营期间取得的任何项目投资现金收入可用于再投资；基金就其任何项目投资取得现金收入，基金管理人将在取得现金收入三十日之内尽快向各合伙人进行分配，并且在合伙人的投资收益率小于等于12%的情况下，基金管理人不享受业绩分成，在合伙人的投资受益大于12%的情况下，由基金管理人全部享有超过12%部分的可分配收益；自首期资金募集完成次日起投资人享有其出资额12%/年的收益。4、基金管理人每个年度向合伙企业收取基金总规模2%的年管理费，基金交由银行托管而须支付的托管费用，详见《托管协议》。5、基金认购分为两个阶段：第一阶段为认购意向及承诺，投资人收到并研究基金募集说明书等资料，做出认购与否的决定；签署《预约认购意向书》，确定认购主体，认购数量和未来承诺投资，并缴纳认购额5%的保证金；基金发起人根据认购情况，综合考虑确定基金规模，选定投资人及份额。第二阶段为正式认购，举行基金发起大会，商讨基金发起及其管理章程，签署有关文件；投资人提交文件和办理手续，同时提交法人营业执照或个人身份证复印件；募集资金打入基金账户（基金工商登记注册验资账户），基金募集结束之前，任何人无权动用。

同日，投资人A依据预约认购意向书确认的认购份额，将300万元出资款汇入绍兴百泰股权投资合伙企业在募集协议书中约定的托管专用账户，即开立于中国B银行股份有限公司绍兴梅山支行19×××47的账户。

2011年12月19日，绍兴百泰股权投资合伙企业发出托管资产管理运用指令一份，指令从托管专用账户支付至基本账户管理费用18万元，B越城支行在托管资产管理运用指令乙方签章处加盖公章，B梅山支行在指令上加盖业务章。

同日，绍兴百泰股权投资合伙企业发出托管资产管理运用指令一份，指令从托管专用账户支付至金事达公司536401040088885账户投资款8775000元，B越城支行在指令乙方签章处加盖公章，B梅山支行在指令上加盖业务章。

2012年2月29日，托管专用账户向B梅山支行其他资产托管费收入账户转账45000元，B越城支行书面认可其向绍兴百泰股权投资合伙企业收取业务费用45000元。

后案外人金新民因犯集资诈骗罪被绍兴市中级人民法院判处无期徒刑、没收个人财产50万元、剥夺政治权利终身、赃款继续予以追缴，并经浙江省高级人民法院维持原判。

绍兴市中级人民法院（2014）浙绍刑初字第72号刑事判决认为，金新民明知自己无归还能力，仍隐瞒拖欠巨额债务的事实，以公司上市融资、资金周转及转贷等为由，或以募集金事达?百泰基金的名义，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，构成集资诈骗罪。该案查明，上述托管专用账户于2011年9月20日转账收入300万元，同年10月共四次转账收入、现金收入每次100万元，同年11月共两次转账收入100万元，共计900万元。2011年12月20日，该账户转账至金事达公司账户877.5万元，再转账至绍兴市金事达饰品有限公司877.5万元，再将其中754.9万元转账至金新民账户，其余131.5万元分别转账至金事达食品、老史食品、华宇电气、金事达饰品。2011年12月21日，托管专用账户转账至另一绍兴百泰股权投资合伙企业账户18万元，用途为管理费用。2012年2月22日，该托管专用账户转账收入100万元，同年7月10日该账户转账至金事达公司100万元，后经多个账户转账至金新民账户100万元。判决书并记载证人何某（原B梅山支行行长）的证言：2011年5-6月期间，我们梅山支行的客户金新民跟我洽谈说准备成立一家“绍兴百泰股权投资合伙企业”，该企业准备在民间募集3亿人民币，通过募集来的资金做大做强金事达的相关企业，而后在三年后上市。按募集基金的相关规定，募集来的资金必须由银行托管，为了B梅山支行的业绩，我就向我们的直接上级主管部门B越城支行汇报，当时分管领导表示认可，之后按规定进行了审批。大概到了2011年7月省分行批妥，之后金新民就募集了约1000万元基金。后来这1000万元经我们越城支行的审批划出了。基金的发行有两种形式，一种是向社会公开发行，一种是私募基金。“百泰企业”的基金发行我也不知道是公开的还是私募的，金新民通过媒体、宣传资料公开向社会募集资金我看到过，我也向领导汇报过，但我们银行没有参与宣传，也没有阻止金新民。

2013年12月26日，B浙江省分行书面说明：委托资产托管业务是我行开办的托管业务之一，只要是具有完全民事行为能力的自然人、依法成立的法人和依法成立的组织，都可以成为托管业务的委托人，我行依法接受委托，按双方签订的托管协议约定办理账户开立、资金结算、账户资金监管等托管业务。根据中国B银行总行的相关规定，我行办理托管业务的流程是：根据委托人的委托，客户营销行与委托人洽谈相关业务合作事项和协议内容，托管协议由有权签署行与委托人签署，并指定业务经办行按照协议内容具体办理账户资金的相关业务。

投资人A向一审法院起诉请求：

一、B越城支行对其100万元投资损失承担赔偿责任；二、诉讼费由B越城支行承担。

法院判决结果：

一审法院判决：驳回投资人A的诉讼请求。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

二审法院审理过程：

上诉人投资人A在二审中提交浙江金事达食品股份有限公司变更登记情况一组，以证明浙江金事达食品股份有限公司的股权结构中从未出现过绍兴百泰股权投资基金的事实。

被上诉人质证称：对真实性无异议，但不属于二审中的新证据，涉及到案外公司的相关资料，由法院根据案件需要加以认定。

被上诉人B越城支行在二审中提交2012年7月1日形成的投资决议及投资协议原件各1份、2011年12月6日形成的投资决议及2011年12月8日形成的投资协议原件各1份、托管运行指令3份、委托付款通知书2份，以证明被上诉人系按托管协议约定履行托管款项的划付义务的事实。

上诉人质证称：1、关于真实性，对于2012年7月1日的投资决议及投资决议、2011年12月6日的投资决议、2011年12月8日的投资协议的表面真实性均无异议，但投资协议中黄兴国的签字系伪造。对于托管运行指令的真实性无异议。800多万元的委托付款通知书有涂改痕迹，对该委托付款通知书的真实性有异议。2、关于合法性，2011年11月之后，规模5亿元以下的基金应进行备案，故绍兴百泰股权投资基金在2011年11月之后系违规。被上诉人不仅需要形式性审查，而且需要实质性审查。投资运作监督事项表规定，投资对象仅限于股权投资，购买固定先进设备不符合法律规定及投资运行协议。支付托管费用不符合投资运作监督事项表记载，款项用途违反相关政策。

此外，本院依上诉人之申请，调取了本院（2014）浙绍刑初字第72号案卷中各投资者的公安询问笔录。上诉人认为上述公安询问笔录可以证明包括上诉人在内多位基金投资人系看到报纸广告，向被上诉人询问情况后，到被上诉人下属B梅山支行内办理购买手续，B梅山支行还设置了基金销售柜台的事实。被上诉人质证称：对真实性无异议，但上述证据属于当事人陈述，这些当事人陈述是了解到有银行托管，且有高息回报的情况下购买基金，但又陈述对基金情况不了解，其陈述相互矛盾。

对于上述证据，本院审查后认为：1、对于上诉人提交的变更登记情况，因被上诉人对真实性无异议，故本院对真实性予以认定。2、对于被上诉人提供的投资协议、投资决议、托管运行指令、委托付款通知书，上诉人认为因投资决议中黄新国签字系伪造、8775000万元的委托付款通知书有涂改痕迹，对其他证据的真实性无异议。本院认为对于签名系伪造的事实，上诉人未提供证据予以证明，故不予采信；8775000万元的委托付款通知书的日期年份最后一位稍有涂改，但其日期年份与相对应的投资决议、投资协议、托管运行指令的日期年份均一致，故对其真实性无碍。由此本院对上述证据的真实性均予以认定。3、对于公安询问笔录，由于系本院调取，且双方当事人对真实性均无异议，故本院亦予以认定。至于上述证据是否能达到各方的证明目的，本院在说理部分再予逐一评析。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审法院认为：

双方当事人在二审中的争议焦点在于被上诉人是否应对上诉人的投资损失承担侵权赔偿责任。本案首先应区分清楚“绍兴百泰投资基金”与“绍兴百泰股权投资合伙企业”系两个不同概念。上诉人投资人A系与绍兴百泰股权投资合伙企业签订募集协议书，认购绍兴百泰股权投资合伙企业拟发起设立的绍兴百泰投资基金的基金份额；而被上诉人系根据B浙江省分行与绍兴百泰股权投资合伙企业签订的托管协议，负责合伙企业托管账户的托管人。可见，上诉人、被上诉人均系各自、独立与绍兴百泰股权投资合伙企业形成基金份额认购关系、企业账户托管关系，两者唯一的联结点在于上诉人的认购资金系汇入被上诉人托管的合伙企业托管账户，后因托管账户资金因案外人金新民犯罪而无法追回，由此引发本案讼争。

鉴于一般侵权责任以“过错”为构成要件，上诉人的上诉理由均系围绕“过错”展开，概而言之，主要有二：其一，对于“绍兴百泰投资基金”募集过程中的违规、违法行为，被上诉人是否存在审查不严、协助增信之过。其二，被上诉人在托管过程中，是否存在违反托管协议约定之情形。对此本院评析如下：

一、上诉人主张被上诉人在“绍兴百泰投资基金”募集过程中存在重大过错，主要有四方面：1、“绍兴百泰投资基金”未经备案，被上诉人明知其违规，仍继续托管。2、“绍兴百泰投资基金”违法募集，被上诉人明知其违规，却未予阻止。3、被上诉人在其下属梅山支行设置基金销售柜台，促成投资人完成认购行为。4、“绍兴百泰投资基金”募集未达3亿元，基金未成立，被上诉人应退还出资。本院认为，首先，对于“绍兴百泰投资基金”未经备案的事实及违法募集的行为，因被上诉人系“绍兴百泰股权投资合伙企业”托管账户的托管人，其义务仅系依据托管协议对合伙企业托管账户进行审慎托管，而对“绍兴百泰投资基金”的资质并无审查义务，对“绍兴百泰投资基金”的募集行为亦无监管义务。其次，对于设置基金销售专柜，上诉人申请本院调取的公安笔录中各投资者确有陈述，但因各投资者系本系列案件的利害关系人，在被上诉人提出异议的情形下，仅凭当事人陈述尚不足以认定事实。退而言之，即使被上诉人设置销售专柜行为属实，该行为也仅能为上诉人认购基金“增信”，上诉人最终作出投资决策系其自身对基金风险、投资收益等综合判断的结果。再次，对于“绍兴百泰投资基金”募集未成，投资款应退还，因被上诉人系根据托管协议履行相应托管义务，其并非募集协议书的合同相对方，关于募集协议书5.2.2条“基金募集结束前，任何人无权动用”的约定对上诉人并无约束力。综上所述，因被上诉人的主要义务系根据托管协议的约定履行对“绍兴百泰股权投资合伙企业”托管账户的托管义务，而对“绍兴百泰投资基金”的相关资质、募集行为并不负有法定或约定的审查、监管义务，故上诉人关于被上诉人在“绍兴百泰投资基金”募集过程中存在过错的上诉主张，本院不予采纳。

二、上诉人主张被上诉人在托管过程中存在重大过错，主要有两方面：1、未按托管协议约定用途划拨托管账户资金。2、对托管账户资金使用未尽审慎监管义务。本院认为，因B浙江省分行系与“绍兴百泰股权投资合伙企业”签订托管协议，根据合同相对性原则，作为托管银行的被上诉人理应依据托管协议对作为合同相对方的“绍兴百泰股权投资合伙企业”负责，但因上诉人的投资款系直接汇入被上诉人托管的“绍兴百泰股权投资合伙企业”的托管账户，投资款与托管账户资金具有同一性，若被上诉人违反托管协议约定，未尽审慎托管义务，从而导致托管资金流失，确也会对上诉人的投资造成侵权，故被上诉人是否存在违反托管协议之约定的过错才系本案焦点。首先，根据《绍兴百泰股权投资合伙企业投资运作监督事项表》载明投资范围主要是股权投资，而投资决议、投资协议载明“绍兴百泰股权投资合伙企业”将投资900万元、100万元于浙江金事达食品股份有限公司，用于其购买先进设备、兼并收购项目，到达上市目标。被投资方5年内成功上市，则投资方将享有其投资额20%的股权。“股权投资”并不单纯指购买现有股权，还包括以现有投资获得未来一定期限内的股权回报。根据投资决议、投资协议反映，“绍兴百泰股权投资合伙企业”系通过对浙江金事达食品股份有限公司进行投资，用以对价获得该公司上市后的部分股权，并不违反投资运作监督事项表关于投资范围的约定，至于被投资方将投资款作何用途并不影响投资方“获取股权”的最终目的。关于从托管账户划付18万元的管理费用，系被上诉人按托管协议第5.2.1条、9.1.4条约定，划付给“绍兴百泰股权投资合伙企业”的管理费用，亦不违反托管协议的约定。其次，被上诉人在二审中补充提交了投资协议、投资决议、托管运行指令、委托付款通知书原件，上述证据反映被上诉人系按托管协议约定程序，审核托管资产管理运用指令应具备的资料，从而进行托管账户资金的划付，应认定其已尽到审慎托管义务。上诉人主张被上诉人除了形式审查之外，还需进一步进行实质审查，于约定无据，亦系过分苛责被上诉人的义务。综上，上诉人关于被上诉人在托管过程中存在过错的上诉主张，本院亦不予采纳。

本院认为，“投资有风险，决策需谨慎”。不少金融投资项目常以“银行托管”作为吸引眼球、增加信用之卖点，银行托管确也具有一定的保障资金安全功能，但因托管银行多为单纯履行形式审查之义务，故银行托管并不能完全为投资项目的资金安全“背书”。作为投资者应审核托管协议内容，了解托管银行“托管”内涵，综合考虑投资项目的投资范围、收益回报、风险控制、市场形势等因素，审慎作出投资决策。综上，上诉人投资人A的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

金讼圈提示：

  一、无论判决结果及评判如何，但二审关于“作为投资者应审核托管协议内容，了解托管银行“托管”内涵，综合考虑投资项目的投资范围、收益回报、风险控制、市场形势等因素，审慎作出投资决策”警示还是值得投资人注意的。

  二、当然对于托管人，也是极好的风险案例。到二审阶段，托管银行才补提“投资协议、投资决议、托管运行指令、委托付款通知书”等关键证据材料，有点不同寻常，且遭到投资人质疑。也许此处更应成为案件争议焦点。

  三、关于私募基金托管人职责的规范尚不完善，尤其是私募股权类（含其他类）基金托管人职责则更不清晰，《托管协议》约定职责就显得异常重要，因此需要引起托管机构重视并及时修订。

  四、目前，根据现行有效的《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《商业银行托管业务指引》等规定，私募基金托管人主要职责包括：资产保管、资金清算、核算估值、投资运作监督、信息披露、独立建账、资料保管等事项。欢迎点击参阅金讼圈文相关文章《 私募基金托管人职责的主要规范依据有哪些？》

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