【矩阵周榜首】通谋虚伪票据贴现1.1亿借新还旧，最高法院首判

通谋虚伪表示票据贴现1.1亿元用于借新还旧是否有效？

金讼圈导读：

一、本案是一起银行与借款人等事先通谋，以没有真实交易背景的商业承兑汇票贴现来实现化解不良（归还逾期贷款）借新还旧的案例。

二、如何认定票据活动中的通谋虚伪行为？存在通谋虚伪行为的案件如何确定各方法律关系？参与通谋的银行对取得票据是否享有票据权利？参与通谋的票据贴现中间人应承担什么责任？最高人民法院通过本案例均给予了明确裁判观点，值得实务参考借鉴运用。

三、本案最大看点有二：一是最高法院首次对民法总则关于通谋虚伪行为运用到现实案例判决之中；二是最高法院关于参与通谋的票据中间人对借款不能归还不承担法律责任的认定，可谓对银行机构不亚于一次八级地震！

四、值得特别注意的是，通谋虚伪行为虽然一般无效，但不是绝对，有哪些例外呢？有关延伸解读，请参阅文末金讼圈提示的三种例外。

案例索引：

最高人民法院于2017年12月27日作出的（2017）最高法民终41号二审民事判决书。

裁判逻辑链：

一、银行为了化解不良（归还逾期贷款）而取得该票据，明知票据签发人并不具有支付该票据项下款项能力的情况下，为其单笔授信了该票据票面金额的贴现额度，可认定银行参与了通谋虚伪行为。

二、鉴于票据活动（签发、转让、贴现）均是各方（包括银行）通谋虚伪行为，所涉民事行为无效，故贴现银行不享有票据权利，不具有追索权。

三、通过签发、转让、贴现没有真实贸易背景的商业承兑汇票贴现方式来实现消化逾期贷款的，票据贴现是表面虚伪手段，借新还旧是隐藏的真实目的，双方应当按照借款法律关系处理。

四、参与票据贴现的中间人仅是属于配合银行与借款人实现以票据贴现方式借款的目的，尽管收取的部分价差，但是中间人的行为与借款不能归还的风险之间并无因果关系，而是由于银行出于自己目的的考虑在未尽基本审查义务的情形下出借款项造成，因此借款不能归还的风险不应由中间人承担而应由银行自行承担。

案件当事人及案由：

上诉人（原审原告）：中国MS银行股份有限公司南昌分行

上诉人（原审被告）：SH红鹭国际贸易有限公司

被上诉人（原审被告）：JX省地方有色金属材料有限公司

被上诉人（原审被告）：陶A

被上诉人（原审被告）：罗B

中国MS银行股份有限公司南昌分行（以下简称MS银行南昌分行）诉JX省地方有色金属材料有限公司（以下简称有色金属公司）、SH红鹭国际贸易有限公司（以下简称红鹭公司）、陶A、罗B票据追索权纠纷一案，江西省高级人民法院作出（2016）赣民初5号民事判决，MS银行南昌分行、红鹭公司不服，向本院提起上诉。

案情经过：

2012年12月28日，有色金属公司作为付款人开具了票面金额为1.1亿元的商业承兑汇票一张，票号为00100063/21113251，收款人为红鹭公司，到期日为2013年6月28日。

同日，红鹭公司（甲方）作为贴现申请人与MS银行南昌分行（乙方）作为代理人及贴现银行、有色金属公司（丙方）作为汇票前手持票人签订编号公贴现字第201207号《贴现宝合作协议》，红鹭公司、MS银行南昌分行、有色金属公司均在该协议上加盖公司及法定代表人印章予以确认。

同日，红鹭公司向MS银行南昌分行出具《贴现宝申请表》，就票号为00100063/21113251的商业承兑汇票办理票据贴现，贴现利率为10%，并确认将票据贴现款项划入户名为红鹭公司、账号为10×××04、开户行为工行联合大厦支行的指定账户。MS银行南昌分行经审核同意办理该贴现业务，确认贴现款金额为104438888.89元。

同日，有色金属公司向MS银行南昌分行出具《商票贴现额度占用确认函》，同意红鹭公司向MS银行南昌分行办理票号为00100063/21113251的商业承兑汇票贴现业务时，占用其贴现额度。

同日，罗B与MS银行南昌分行签订《担保合同》，合同约定为确保有色金属公司与MS银行南昌分行签订的主合同的履行，罗B自愿为主合同项下的债务提供连带保证责任。陶A与MS银行南昌分行也签订了与上述内容相同的《担保合同》

上述协议签订后，MS银行南昌分行依约办理了商业承兑汇票贴现业务，在扣除利息5561111.11元后，向红鹭公司支付贴现款104438888.89元。

商业承兑汇票到期后，有色金属公司未能如期支付票据款项,MS银行南昌分行仅从该账户中扣款1919.7元。截至2013年7月14日，该笔商票贴现项下应还款金额为110357407.36元，其中垫款本金109998080.3元、逾期罚息按照约定的中国人民银行公布的半年期贷款基准利率上浮50%即8.4%计算为359337.06元。

2014年4月14日，在本案原一审审理中，MS银行南昌分行向上海市公安局出具还款证明，内容为：“兹有客户有色金属公司于2014年4月14日归还编号为00100063/21113251的商业承兑汇票项下逾期垫款（我行已起诉至江西省高院、案号2013赣民二初字第14号）本金壹仟伍佰万元（1500万元）。特此证明。”

另查明：2016年9月27日，上海市黄浦区人民法院作出828号刑事判决，认定被告单位有色金属公司犯骗取贷款罪，认定罗B犯骗取贷款罪，责令两被告继续退赔违法所得给被害单位。

还查明，2016年1月25日，MS银行南昌分行向上海市黄浦区人民法院提交一份《情况说明》，该《情况说明》表明该行与有色金属公司、红鹭公司的本笔票据业务属于一笔正常的银行业务，不涉及犯罪行为，同时认为，本笔业务，即使涉及犯罪，受害人也不是MS银行南昌分行。因为贴现资金进入红鹭公司账户后，资金的所有权已经属于红鹭公司，无论贴现资金如何使用或产生任何风险，均与MS银行南昌分行无关，也不能因此影响或免除红鹭公司作为贴现申请人依据票据法相关规定对MS银行南昌分行应当承担的责任。

再查明，2014年7月9日，江西省南昌市中级人民法院对MS银行南昌分行与正拓公司、有色金属公司、江邬公司、陶A、罗B追偿权纠纷作出（2013）洪民二初字第204号民事判决，该判决主文为：正拓公司、有色金属公司偿付MS银行南昌分行本金及利息29327513.03元；陶A、罗B对上述全部款项的偿付承担连带清偿责任

2013年7月22日，MS银行南昌分行向原审法院起诉，请求：一、判令有色金属公司、红鹭公司立即支付票款65098080.30元，并承担迟延还款利息、罚息22917558.63元，共计88015638.93元（利息、罚息暂计至2016年2月15日，实际金额计算至还清款项之日止）；二、判令陶A、罗B对有色金属公司、红鹭公司的前述债务承担连带清偿责任。

法院裁判结果:

一审法院判决：1.有色金属公司、红鹭公司于本判决生效后十日内向MS银行南昌分行支付65098080.30元；2.罗B、陶A对上述第一项有色金属公司、红鹭公司应负的债务承担连带清偿责任，罗B、陶A承担连带保证责任后可向有色金属公司追偿；3.驳回MS银行南昌分行其他诉讼请求。

二审法院判决：1.撤销江西省高级人民法院（2016）赣民初5号民事判决；2.JX省地方有色金属材料有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向中国MS银行股份有限公司南昌分行偿还所欠借款59536969.19元及利息（利息计算：自2012年12月28日起至付清之日止，按照中国人民银行规定的同期一年期贷款基准利率计付）；3.罗B、陶A对上述欠款本金及利息承担连带责任；罗B、陶A承担连带责任后有权向JX省地方有色金属材料有限公司追偿；4.驳回中国MS银行股份有限公司南昌分行的其他诉讼请求。

二审法院认为：

MS银行南昌分行与有色金属公司在本案中的真实意思表示是借款；案涉票据活动是各方通谋虚伪行为，所涉相关民事行为应属无效，MS银行南昌分行依法不享有票据权利；本案应按虚假意思表示所隐藏的真实法律关系处理。

一、MS银行南昌分行与有色金属公司在本案中的真实意思表示是借款。首先，根据已生效828号刑事判决所认定的事实，本案商业承兑汇票开立、贴现源于正拓公司对MS银行南昌分行负有7000余万元的逾期贷款未还。基于此，同为正拓公司与有色金属公司实际控制人的罗B，向MS银行南昌分行金融市场部副总经理严东军提出，由有色金属公司向红鹭公司购买阴极铜，有色金属公司以商业承兑汇票形式支付货款，再由红鹭公司持该票据向MS银行南昌分行申请贴现，罗B并承诺会确保红鹭公司将所得贴现款用于归还正拓公司的逾期贷款。之后，上述协商过程经双方操作实际发生，正拓公司所欠MS银行南昌分行的逾期贷款已用本案票据贴现款归还，其余贴现款亦被罗B实际使用。为实现上述协商事宜，MS银行南昌分行还向有色金属公司单笔授信本案票据票面金额的商业承兑汇票贴现额度。可见，MS银行南昌分行与有色金属公司在本案中的真实意思表示是借款，并且双方约定所借款项必须保证归还正拓公司所欠MS银行南昌分行逾期贷款，票据贴现只是双方商定的具体融资方式。其次，本案原一审中，MS银行南昌分行系依民法通则及合同法规定，以借款合同纠纷案由提起本案诉讼，请求有色金属公司和红鹭公司支付MS银行南昌分行垫付的资金。该事实表明，MS银行南昌分行亦认为其与有色金属公司之间实为借款关系。再次，有色金属公司的法定代表人罗B不论是在案涉刑事案件中还是在本案诉讼中，一直主张本案是先有逾期贷款再有票据贴现，其与MS银行南昌分行之间就是借新还旧的借款关系，而且亦陈述双方之前的借贷都是以与本案相同的票据贴现方式进行。而罗B这一陈述与原审判决认定的2012年9月14日，MS银行南昌分行与正拓公司及有色金属公司之间签订《商业汇票贴现协议》后所发生的以票据贴现方式融资的事实相印证，可以证明罗B所述有事实依据。最后，生效的828号刑事判决亦认定有色金属公司及罗B在本案中的行为属于以欺骗手段骗取银行贷款，给银行造成特别重大损失，其行为已构成骗取贷款罪。据此，根据上述双方当事人协商过程、事实发生结果、诉讼中双方陈述以及生效刑事判决的认定，MS银行南昌分行与有色金属公司之间在本案中的实际法律关系应为借款关系，票据贴现只是双方商定的具体融资方式。

二、本案票据活动是各方通谋虚伪行为，所涉民事行为无效，MS银行南昌分行主张本案票据权利依法不应支持。本案中，有色金属公司的法定代表人罗B为达到向MS银行南昌分行借款之目的，在与该行协商以票据贴现形式借款并保证以所借款项归还正拓公司逾期贷款的同时，亦与红鹭公司总经理房绪庆协商，由正拓公司、有色金属公司分别与红鹭公司签订无实物交割的阴极铜连环贸易合同，红鹭公司将钱款转手并从中赚取差价。罗B与MS银行南昌分行及红鹭公司商妥后，各方即开始实施并在同一天完成了上述协商的所有事宜，即2012年12月28日早晨，有色金属公司的法定代表人罗B与其公司员工，及MS银行南昌分行员工严东军等人先一同前往红鹭公司，由红鹭公司在没有真实交易内容的《阴极铜购销合同》、有色金属公司开立的商业承兑汇票、《贴现宝合作协议》、《贴现申请表》等一系列材料上盖章。之后，MS银行南昌分行员工立即携带上述材料赶回该行办理贴现手续。当日下午，MS银行南昌分行将贴现款转入红鹭公司账户，红鹭公司在扣除其所述的差价款后将余款全部转入正拓公司在MS银行南昌分行开立的账户，MS银行南昌分行即扣划收回了正拓公司所欠的逾期贷款。上述行为中，首先，有色金属公司与MS银行南昌分行均明知本案票据开立、贴现及系列合同签订的真实意思表示是借款，只是就MS银行南昌分行而言，其上述行为的主要目的在于能够实现正拓公司归还其逾期贷款，而有色金属公司的目的则除了用该笔借款归还正拓公司的逾期贷款外，还能够再继续获得一部分借款以解决其资金困难问题。其次，对于红鹭公司而言，虽按其所述，其系出于赚取差价签订了案涉合同及相关文书，红鹭公司并不知晓有色金属公司与MS银行南昌分行借新还旧、转嫁风险的真实意图，但是红鹭公司至少明知其与正拓公司、有色金属公司分别签订的《阴极铜购销合同》没有真实交易内容。故对于本案票据的签发、取得和转让不具有真实的交易关系，红鹭公司账户收到的票据贴现款的用途亦并非用于向正拓公司支付票据项下《阴极铜购销合同》的货款，有色金属公司、MS银行南昌分行、红鹭公司均属明知。三方虽然明知本案票据项下无真实交易关系，但出于不同真实目的，相互合谋实施了该票据行为，属于通谋虚伪行为。因此，本案票据活动是各方伪装行为，所掩盖、隐藏的真实行为实际是借款。根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定及2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，民事法律行为应当意思表示真实，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照相关法律规定处理。据此，本院对本案通谋虚伪的票据活动所订立的《阴极铜购销合同》及其《补充协议》、《贴现宝合作协议》、《贴现申请书》、《担保合同》，均确认无效。虽然上述票据活动所涉合同均因属各方伪装行为而应认定为无效，但是，MS银行南昌分行持有的本案票据在形式上符合《中华人民共和国票据法》第二十二条规定，应属有效票据。只是，由于MS银行南昌分行取得该票据，系出于实现正拓公司能够归还所欠其逾期贷款的目的，而在明知该票据的签发、转让均无真实交易关系的情况下，与有色金属公司及其法定代表人罗B以通谋虚伪行为取得。而且，为取得该票据，作为有色金属公司和正拓公司的开户行，MS银行南昌分行亦在明知有色金属公司并不具有支付该票据项下款项能力的情况下，为其单笔授信了该票据票面金额的贴现额度，而本案票据贴现占用的亦正是该贴现额度。因此，MS银行南昌分行取得本案票据属于《中华人民共和国票据法》第十二条第一款及《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十五条第二项规定的以非法手段取得的情形，据此，MS银行南昌分行依法不得享有票据权利。退一步说，即便MS银行南昌分行享有票据权利，但因其在取得票据时，明知票据债务人红鹭公司与出票人有色金属公司之间并无真实的交易关系，因此，红鹭公司以此抗辩其不应承担本案票据义务，亦符合《中华人民共和国票据法》第十三条第一款“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外”的规定，依据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十五条第三项规定，对于红鹭公司的抗辩，本院应予以支持。

三、本案应按虚假意思表示所隐藏的真实法律关系处理。本案中，MS银行南昌分行与有色金属公司之间通谋虚伪行为隐藏的真实意思表示是借款，因此双方之间形成的真实法律关系应是借款关系。由于双方之间的借款为其真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，该借款行为应属有效。MS银行南昌分行通过票据贴现形式向有色金属公司借出款项时，在扣除了部分借款利息后，实际借出款项为104438888.89元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，本案的借款本金应为104438888.89元。本案诉讼中，MS银行南昌分行认可有色金属公司已经归还了4490万元，加上MS银行南昌分行已扣划的1919.70元，有色金属公司尚欠借款本金为59536969.19元。故有色金属公司应当向MS银行南昌分行归还上述欠款本金及利息。

四、关于红鹭公司的责任问题。首先，基于MS银行南昌分行不享有本案票据权利或红鹭公司关于不应承担票据责任的抗辩理由成立，红鹭公司不应承担本案票据责任。其次，MS银行南昌分行、有色金属公司、红鹭公司签订的《贴现宝合作协议》因属三方通谋虚伪意思表示而应认定为无效合同，合同无效后，红鹭公司应将基于罗B的承诺而收取有色金属公司的款项返还给该公司，双方之间就该款项的返还可另行依法解决。再次，红鹭公司对于有色金属公司不能归还本案借款不应承担责任。本案借款系MS银行南昌分行与有色金属公司之间主动协商发生，且借款实际发生的前提是MS银行南昌分行向有色金属公司提供了本案借款金额的授信额度，MS银行南昌分行作为有色金属公司的开户行，明知有色金属公司的资信状况，在此情形下，MS银行南昌分行对向有色金属公司出借款项后，该款不能归还的风险，应自行承担。红鹭公司在本案中的行为，仅是属于配合MS银行南昌分行与有色金属公司实现以票据贴现方式借款的目的，而通过红鹭公司的行为，MS银行南昌分行与有色金属公司均实现了各自的目的，当然红鹭公司亦收取了其所述的价差。但是，红鹭公司在本案中的行为与本案借款不能归还的风险之间并无因果关系。本案借款不能归还，完全是由于MS银行南昌分行出于自己目的的考虑，在未尽基本审查义务的情形下出借款项造成，风险应由其自行承担。

五、关于罗B、陶A应承担的责任。本案MS银行南昌分行与有色金属公司之间的真实意思表示是借款，票据活动系各方虚假意思表示，因此，罗B、陶A分别与MS银行南昌分行签订的《担保合同》，约定为主债权《贴现宝合作协议》及《贴现申请表》提供担保，亦为双方虚伪意思表示，其真实意思表示是为MS银行南昌分行向有色金属公司的借款提供担保。故虽然上述《担保合同》无效，但基于罗B、陶A对有色金属公司本案借款提供担保的意思表示真实，因此，罗B、陶A应当按其承诺对有色金属公司的本案债务承担连带保证责任。

关于红鹭公司上诉所述原审法院财产保全错误问题，红鹭公司可就此依法向原审法院提出财产保全异议，不属于本案实体审理范围。原审法院未予调取有关证据及采信案涉《情况说明》问题，经本院二审，对所涉相关事实已经作出认定，红鹭公司所述原审法院程序不当影响了案件实体处理的问题已经得以解决。

关于本案民事判决与828号刑事判决的关系问题。本院认为，828号刑事判决虽责令有色金属公司与罗B继续退赔违法所得给被害单位,但不影响本案因MS银行南昌分行提起诉讼而作出民事判决。

综上，本案票据活动为各方通谋虚伪行为，所涉相关合同应认定为无效，MS银行南昌分行主张本案票据权利不应予以支持。本案票据活动虚假行为隐藏的真实意思表示是MS银行南昌分行与有色金属公司之间的借款关系，该借款关系及罗B、陶A为该借款提供连带责任保证，均属各方真实意思表示，应属有效。有色金属公司获得案涉借款后，尚欠59536969.19元未还，故MS银行南昌分行上诉请求有色金属公司、罗B、陶A应对该欠款本金及其正常银行利息承担责任的理由成立，本院予以支持。本案借款系MS银行南昌分行与有色金属公司之间出于各自目的主动协商发生，MS银行南昌分行在明知有色金属公司资信状况下向该公司提供借款，应对该借款未能归还的风险自行承担责任。红鹭公司在本案中的行为与该借款的发生及还款不能的风险无因果关系，不应对此承担民事责任。红鹭公司关于其不应承担案涉借款的还款责任的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决关于本案《贴现宝合作协议》、《贴现申请书》为有效合同、MS银行南昌分行是本案票据的合法权利人、刑事判决不影响MS银行南昌分行行使票据权利、红鹭公司应对本案票据承担支付责任，以及有色金属公司与罗B、陶A不承担本案借款利息责任的认定，均属适用法律不当，本院予以纠正。

金讼圈提示：

《民法总则》第146条规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

通谋虚伪行为虽然一般无效，但不是绝对，笔者归纳，至少存在以下三种情形的例外适用：

1.不适用身份关系行为。例如《婚姻法》规定了四种婚姻无效的情形并不包括通谋虚伪表示。

2.不适用单独虚伪表示。通谋虚伪表示的规定一般适用情形为合同行为及有相对人的单独行为等，《民法总则》第146条规定未规定单独虚伪表示的民事法律行为之效力。

3.不得以虚伪意思表示无效对抗善意第三人。这里的善意第三人是指未参与虚伪意思表示同时又是基于善意及合理期待并尽到合理注意义务的人。