【矩阵周榜首】写在苹果“禁售令”之后
编者按：
各位读者大家好，智仁“微矩阵榜”本周榜单出炉啦，现就本周榜单前三名公布如下：
★状元：【管鲍断金】的《写在苹果“禁售令”之后》
★榜眼：【金讼圈】的《合伙型私募证券基金管理人未按约召开合伙人会议擅自操作是否需要赔偿？法院：要赔偿！》
★探花：【金讼圈】的《合伙型私募基金投资人竟未建立合伙关系！管理人但何责？法院：全额返还投资款并赔偿损失！》
接下来，让我们一起阅读本周榜首之作
2018年12月10日，美国高通公司公开宣布，依据其在中国法院受理的与美国苹果公司四家中国关联公司的侵害专利权诉讼当中提出的申请，法院依法裁定支持了高通公司关于临时禁令的请求。一时之间，媒体报道的关于“苹果禁售”的消息甚嚣尘上。高通公司和苹果公司作为芯片市场主要的竞争对手，他们之间的官司从美国打到了大洋彼岸，仅在中国内地各地就有十余件诉讼纠纷案件。时至中美贸易谈判正在进行，加之中国企业在通信市场也一改颓势逐渐占据主要市场令国际行情瞬息万变，此时的“禁售令”虽然是法律诉讼中常见的行为保全程序，但一经媒体广泛报道又仿佛是激烈的国际竞争环境下演绎的复杂剧情之一，令人不免联想万千。其中暗含的来龙去脉或许作为局外人无法进一步参详，但回归法律研讨本身，抛开其他外部因素的干扰，本文还是希望结合相关的事实通过法律层面了解本次“禁售”事件的影响以期客观看待此事件后续的发展。
本案的“禁售令”实则《民事诉讼法》第九章所规定保全措施之一。是为保障判决有效执行或者权利人免遭继续损害的临时性诉讼保障措施。这一程序本身既可以在原告起诉之前以情况紧急不立即申请保全将会受到难以弥补的损害为由向有管辖权的法院申请，也可以在案件立案之后要求法院进行诉中保全措施。根据裁定书所载事实，法院于2017年11月15日正式立案，原告高通公司是在2018年7月10日向法院提出的保全申请，故2018年11月法院的保全裁定属于诉讼中的行为保全措施。
根据《专利法》、《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的有关规定及司法实务，适用诉讼行为保全的前提条件大致有以下五点：
1. 被申请人具有侵害专利权的可能性或原告胜诉可能性较大；
2. 不及时制止将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害；
3. 不采取行为保全给申请人造成的损害明显高于采取保全措施给被申请人造成的损害；
4. 责令被申请人停止有关行为不会损害社会公共利益；
5. 申请人提供的担保情况。
回到本次保全裁定本身，裁定的“法院认为部分”基本也围绕上述条件对事实进行了审查。涉及案件实体情况，作者无法作出评述。但诉讼行为保全裁定本身之所以能获得高度关注，除了涉案主体热点十足以外，还有一部分原因在于，实务中申请人的行为保全请求得到法院支持的概率本身极低。由于行为保全措施本身的特殊性（反担保无法救济），裁定一经作出对当事人的合法权益会造成极大影响，法院在适用上述条件（尤其是前两条）时都非常谨慎。换言之，行为保全措施一经法院认可执行，案件本身鲜有与之意见相左的判决结果。可见，本案当中既然能顺利作出保全裁定，苹果公司是否侵权的问题其结果也已经比较清晰。但苹果公司是否就此毫无胜算？
原本该事件一经爆出，网络热议苹果产品即将全面下架、禁售的问题。但时至今日苹果公司方面却并未明确表述服从裁定也并未有任何消息反映其已经在各渠道销售店面下架了相关侵权产品。作者认为本次保全裁定本身对苹果公司目前的产品销售产生的影响并不会如“禁售”这个词本身给人的那种直观、强烈的绝望感。
首先原因在于本次裁定所诉争的专利技术仅限于iphone 6s、6sP、7 、7P、 8、8P 以及X系列。除X机型以外，其余产品均属于旧款，并非销售主力。苹果公司本身持续为这几款机型进一步进口、供货的需求并不大，如若禁售只会进一步加快产品的更新换代，增加新产品的销量。更何况现今主推的新机型XS（R）系列并不在本案原告所指的侵权产品之列。
其次，五名被申请人均被禁止进行侵权产品的进口、销售、许诺销售行为，但是并不妨碍其他已经取得产品的市场主体进行销售或二次销售。虽然苹果公司历来以直营为主要销售方式，也就是说其各地官方“零售店”确以五被告之一的名义开设，但这依然无法阻碍有许多特许经销商和平台存在持续销售苹果产品的客观事实。这些销售来源的销售行为也同样与本次裁定无直接影响。当然，若严格依据保全裁定，如被证实五被告确有在后续给各经销商持续供货（销售侵权产品），那可能会被认定为实施了禁止令所要求立即停止的行为。
但事实上苹果公司并不会就此执行法院裁定。通过媒体报道，苹果公司单方面表示“已提出上诉，希望推翻禁令”。然而在程序上，保全裁定本身并不能上诉，更不存在“二审”，保全裁定书送达后即对苹果公司发生强制性法律效力。
根据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十条之规定：“当事人对裁定不服的，可以在收到裁定之日起十日内申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行”。
从上述程序规定来看，本案在近日的关注点应当在法院的送达程序以及苹果公司的复议程序上。根据目前最新的报道，被申请人如果确实拒收了法院通过邮寄送达的裁定文书，在法院通过其他方式送达完毕之前，苹果公司尚不需要真正执行该“禁售”裁定。但事实上这种方式除了一定程度拖延履行期限之外并无法切实解决苹果公司的即将被“禁售”的限制，因为法院的送达程序并不会因当事人的拒收而被轻易逃避。当然，从程序上苹果公司必然会提出复议，虽然复议期间不停止执行并且实务中也极少有发现保全错误而撤销原裁定的情况，但是这依然是先行规定下最直接的救济途径。
以2016年 “中国好声音”纠纷案件为例。申请人浙江唐德公司提出的行为保全申请，北京知识产权法院2016年6月20日作出保全裁定要求被申请人立即停止侵权行为，被申请人灿星公司于当年6月22日即申请复议（时间紧迫不容拖延），2016年7月4日法院的复议决定驳回了复议申请，维持原裁定。结果当年7月开播的“中国好声音”节目也随即改成了“中国新歌声”。
如果苹果公司坚决不执行该裁定书事情会如何发展？从较多的实例当中我们可以推测，如果案件程序一拖再拖，在较长时间内苹果公司依然不停止侵权行为，依据《民事诉讼法》第一百一十一条之规定：“人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任，也可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。另外，这种拒不履行法院裁定的行为最终影响的是法院在专利侵权案件判决时对侵权赔偿数额的考量。首先，苹果公司拒不停止销售侵权产品，由此产生的原告高通公司的损失数额将进一步扩大。其次，虽然在实务中即使是专利侵权案件，法院判决的赔偿数额都无法与国外带有惩罚性质的赔偿数额相比较，但是法院一旦认为保全期间被申请人拒不履行保全裁定的行为足以构成主观上显著的恶意，这无疑将进一步加大法院对原告诉请中赔偿额度的支持力度。
退一步讲，本案所涉高通公司的专利技术在之前的无效程序中已经被认定为有效，苹果公司暂无法通过专利无效程序去进行釜底抽薪式的反击，但依然还可能存在另一种结果。实务中原告申请保全措施也存在一定诉讼策略方面的考量。对高通公司而言，如果案件存在调解或和解的可能性，这一程序在本案当中无疑将对调解结果向有利公司利益的方向发展。另一方面如果苹果公司确实也不愿意以永远“禁售”的方式来就此结束案件的处理，调解就成了唯一可以保留现有在售商品不被禁售、下架的解决方式。
附：
最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定
（2018年11月26日最高人民法院审判委员会第1755次会议通过，自2019年1月1日起施行）
法释〔2018〕21号
《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》已于2018年11月26日由最高人民法院审判委员会第1755次会议通过，现予公布，自2019年1月1日起施行。
最高人民法院
2018年12月12日
为正确审查知识产权纠纷行为保全案件，及时有效保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国著作权法》等有关法律规定，结合审判、执行工作实际，制定本规定。
第一条本规定中的知识产权纠纷是指《民事案件案由规定》中的知识产权与竞争纠纷。
第二条知识产权纠纷的当事人在判决、裁定或者仲裁裁决生效前，依据民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定申请行为保全的，人民法院应当受理。
知识产权许可合同的被许可人申请诉前责令停止侵害知识产权行为的，独占许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他许可合同的被许可人在权利人不申请的情况下，可以单独提出申请；普通许可合同的被许可人经权利人明确授权以自己的名义起诉的，可以单独提出申请。
第三条申请诉前行为保全，应当向被申请人住所地具有相应知识产权纠纷管辖权的人民法院或者对案件具有管辖权的人民法院提出。
当事人约定仲裁的，应当向前款规定的人民法院申请行为保全。
第四条向人民法院申请行为保全，应当递交申请书和相应证据。申请书应当载明下列事项：
（一）申请人与被申请人的身份、送达地址、联系方式；
（二）申请采取行为保全措施的内容和期限；
（三）申请所依据的事实、理由，包括被申请人的行为将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害的具体说明；
（四）为行为保全提供担保的财产信息或资信证明，或者不需要提供担保的理由；
（五）其他需要载明的事项。
第五条人民法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。
人民法院裁定采取行为保全措施或者裁定驳回申请的，应当向申请人、被申请人送达裁定书。向被申请人送达裁定书可能影响采取保全措施的，人民法院可以在采取保全措施后及时向被申请人送达裁定书，至迟不得超过五日。
当事人在仲裁过程中申请行为保全的，应当通过仲裁机构向人民法院提交申请书、仲裁案件受理通知书等相关材料。人民法院裁定采取行为保全措施或者裁定驳回申请的，应当将裁定书送达当事人，并通知仲裁机构。
第六条有下列情况之一，不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的，应当认定属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定的“情况紧急”：
（一）申请人的商业秘密即将被非法披露；
（二）申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害；
（三）诉争的知识产权即将被非法处分；
（四）申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害；
（五）时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害；
（六）其他需要立即采取行为保全措施的情况。
第七条人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：
（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；
（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；
（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；
（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；
（五）其他应当考量的因素。
第八条人民法院审查判断申请人请求保护的知识产权效力是否稳定，应当综合考量下列因素：
（一）所涉权利的类型或者属性；
（二）所涉权利是否经过实质审查；
（三）所涉权利是否处于宣告无效或者撤销程序中以及被宣告无效或者撤销的可能性；
（四）所涉权利是否存在权属争议；
（五）其他可能导致所涉权利效力不稳定的因素。
第九条申请人以实用新型或者外观设计专利权为依据申请行为保全的，应当提交由国务院专利行政部门作出的检索报告、专利权评价报告或者专利复审委员会维持该专利权有效的决定。申请人无正当理由拒不提交的，人民法院应当裁定驳回其申请。
第十条在知识产权与不正当竞争纠纷行为保全案件中，有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零一条规定的“难以弥补的损害”：
（一）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；
（二）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；
（三）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；
（四）对申请人造成其他难以弥补的损害。
第十一条申请人申请行为保全的，应当依法提供担保。
申请人提供的担保数额，应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。
在执行行为保全措施过程中，被申请人可能因此遭受的损失超过申请人担保数额的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全措施。
第十二条人民法院采取的行为保全措施，一般不因被申请人提供担保而解除，但是申请人同意的除外。
第十三条人民法院裁定采取行为保全措施的，应当根据申请人的请求或者案件具体情况等因素合理确定保全措施的期限。
裁定停止侵害知识产权行为的效力，一般应当维持至案件裁判生效时止。
人民法院根据申请人的请求、追加担保等情况，可以裁定继续采取保全措施。申请人请求续行保全措施的，应当在期限届满前七日内提出。
第十四条当事人不服行为保全裁定申请复议的，人民法院应当在收到复议申请后十日内审查并作出裁定。
第十五条人民法院采取行为保全的方法和措施，依照执行程序相关规定处理。
第十六条有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零五条规定的“申请有错误”：
（一）申请人在采取行为保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁；
（二）行为保全措施因请求保护的知识产权被宣告无效等原因自始不当；
（三）申请责令被申请人停止侵害知识产权或者不正当竞争，但生效裁判认定不构成侵权或者不正当竞争；
（四）其他属于申请有错误的情形。
第十七条当事人申请解除行为保全措施，人民法院收到申请后经审查符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十六条规定的情形的，应当在五日内裁定解除。
申请人撤回行为保全申请或者申请解除行为保全措施的，不因此免除民事诉讼法第一百零五条规定的赔偿责任。
第十八条被申请人依据民事诉讼法第一百零五条规定提起赔偿诉讼，申请人申请诉前行为保全后没有起诉或者当事人约定仲裁的，由采取保全措施的人民法院管辖；申请人已经起诉的，由受理起诉的人民法院管辖。
第十九条申请人同时申请行为保全、财产保全或者证据保全的，人民法院应当依法分别审查不同类型保全申请是否符合条件，并作出裁定。
为避免被申请人实施转移财产、毁灭证据等行为致使保全目的无法实现，人民法院可以根据案件具体情况决定不同类型保全措施的执行顺序。
第二十条申请人申请行为保全，应当依照《诉讼费用交纳办法》关于申请采取行为保全措施的规定交纳申请费。
第二十一条本规定自2019年1月1日起施行。最高人民法院以前发布的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。
章吴睿
■浙江事务所专职律师
■教育背景：浙江工商大学法学院法学学士 民商法学硕士
■专业方向：民商事诉讼、仲裁；企业法律风险防控
执业格言：作为一名律师，首要的及最重要的职责是，将一切置于其委托当事人的利益之下。
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