【矩阵周榜首】保证人“失联”了，如何解除保证期间？这是门技术活。最高法

债权人应当以何种方式要求保证人承担保证责任？

金讼圈导读：

一、本案是一起因转贷过桥资金短期借贷引发的保证合同纠纷。亮点在于，某银行支行行长出具书面担保函作为该转贷资金的保证人，虽然被一审、二审法院判决承担保证责任，但最高人民法院却再审改判其无需承担保证责任。原因何在？请详细阅读本文，即可了然。

二、1.保证合同的成立是否意味着建立了真实的保证债权债务关系？2.保证责任的产生依赖哪些条件？3.债权人应当以何种方式“要求保证人承担保证责任”？4.债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利应当符合哪三个条件？最高法院通过本案例终于详细论证阐述清楚了。金讼圈据此归纳了十条裁判论证逻辑链，欢迎参阅。

三、诉为非诉，以讼止讼；败诉乃胜诉之母。超过保证期间是担保人脱保最常见的抗辩理由。本案债权人向保证人主张保证责任的方式到底存在哪些重大失误？如何预防？保证人“失联”了，该如何应对？欢迎参阅文末金讼圈提示。

案例索引：

国最高人民法院于2017年6月28日作出的（2017）最高法民再178号民事判决书。

裁判逻辑链：

一、保证合同是保证人和债权人约定，在主债务人不履行债务时，由保证人承担代为履行或连带责任的协议；但保证合同依法成立并不意味着在债权人和保证人之间建立了真实的保证债权债务关系，保证合同的成立仅为债权人设立了要求保证人承担代偿责任的期待权。

二、保证责任是否真正产生，一方面取决于主债务人是否依约清偿债务，同时还取决于债权人是否在保证期间内依法定方式向保证人主张了权利，这也是学说上公认保证债务为或然债务的理由所在。

三、保证期间系为维护保证人利益而设，其正当化的基础在于诚信原则和公平理念，所追求的目的是避免保证人无止境地处于承担责任的不利状态或长期处于随时可能承担责任的不确定状态。

四、在主债务履行期限届满后，如果主债务人不履行债务，保证期间是债权人能够向保证人主张权利的最长期限，如果债权人未在保证期间内依法主张权利，保证期间的经过将产生消灭保证责任的法律效果。

五、债权人是否在保证期间内依法向保证人主张权利，直接决定了债权人和保证人之间的债权债务关系能否真正建立，对双方当事人的基本民事权利存在重大影响，必须严格遵守法律文本可能的文义射程。

六、在一般保证，债权人必须以对主债务人提起诉讼或申请仲裁的方式要求主债务人承担责任；在连带责任保证，债权人必须“要求保证人承担保证责任”。

七、就债权人应当以何种方式“要求保证人承担保证责任”这一问题，学说上一般认为，《担保法》第二十六条中“要求保证人承担保证责任”的表述与《民法通则》第一百四十条规定诉讼时效中断情形所使用的“当事人一方提出要求”的意义相若，可以相互参照。

八、债权人向保证人主张权利的方式包括“提起诉讼”和“送达清收通知书”等，其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）。

九、在连带责任保证中，债权人向保证人主张权利的方式，可以参照《民法通则》第一百四十条之规定，认定债权人在保证期间内以提起诉讼、申请仲裁、采用直接、委托或公告送达清收通知书等方式向保证人主张权利，或者保证人自行认诺愿意承担保证责任的，都可以产生解除保证期间、开始计算诉讼时效的法律效果。

十、债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利应当符合以下三个条件：第一，保证人下落不明，债权人无法采用其他直接送达的方式向其主张权利；第二，公告的内容需有主张权利的意思表示；第三，公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体。

案由及当事人：

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈昭海。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈骏。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：胡秀娟。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：淮安市浩宇科技有限公司。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：张德全。

再审申请人陈昭海因与被申请人陈骏、胡秀娟、淮安市浩宇科技有限公司（以下简称浩宇公司）、张德全、淮安鼎宇科技有限公司（以下简称鼎宇公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2016）苏民终261号民事判决，向本院申请再审。

本院于2017年3月27日作出（2017）最高法民申466号民事裁定，提审本案。

案情基本经过：

2013年4月18日，胡秀娟因经营需要，向陈骏借款450万元，双方签订借款协议一份，约定:借款期限自2013年4月18日至2013年4月28日，逾期还款，从借款之日起，按银行同期贷款利率四倍计付利息至付清之日，并按欠款金额每日千分之五标准承担逾期付款违约金。保证人自愿为借款提供连带担保，保证期间为借款期限届满(或展期届满)之日起两年。胡秀娟及浩宇公司在借款人一栏中签名、盖章。张德全、鼎宇公司为借款提供连带责任保证。

同日，陈昭海向陈骏出具担保函，内容为:胡秀娟（张德全)于2013年4月18日向陈骏借款肆佰伍拾万元人民币，对该借款本金，本人承担连带责任保证。

借款协议签订当日，陈骏通过中国工商银行分三次向张德全账户汇款450万元，胡秀娟、张德全向陈骏出具收到450万元收据一张，浩宇公司在收据上加盖公章。

后因胡秀娟，浩宇公司未能按期还款，2013年8月10日，张德全向陈骏出具承诺书，承诺:2013年8月12日至8月16日期间还清借款本金，最迟在2013年9月18日还清借款本金。

由于借款到期，在索款无果的情况下，陈骏于2013年10月28日在《淮海商报》上对保证人陈昭海进行公告，内容为:你为淮安浩宇科技有限公司胡秀娟向陈骏借款450万元予以担保，现该借款逾期未还，请你履行担保责任，代为偿还借款。

2013半年期中国人民银行贷款年利率为5.6%。

陈骏因涉嫌经济犯罪，于2013年9月9日被公安机关刑事拘留，2013年10月15日被取保候审。

陈昭海原系江苏昆山某商业银行股份有限公司淮阴支行行长，在2013年10月29日之前，陈昭海一直正常上班、履职。该行为其缴纳养老保险费用的时间截止到2013年11月。2014年3月26日，该行办理工商变更登记手续，行长更换为吴XX。

2017年4月27日，因淮安鼎宇科技有限公司的破产财产分配完结，淮安市洪泽区人民法院作出（2016）苏0829民破3号之六民事裁定书，裁定终结该公司的破产程序。

2017年6月5日，淮安市洪泽区市场监督管理局作出的《公司准予注销登记通知书》（（08290177）公司注销〔2017〕第0506001号）载明，淮安鼎宇科技有限公司已经该局注销登记。

陈骏向一审法院起诉请求：

1、胡秀娟及浩宇公司共同偿还陈骏借款本金450万元及自2013年4月18日至实际还款之日止的四倍银行贷款利息，并承担日千分之五的逾期付款违约金；2、张德全、鼎宇公司、陈昭海对借款本息承担连带给付责任；3、浩宇公司、张德全、鼎宇公司、陈昭海承担本案诉讼费用。

法院裁判结果：

一审江苏省淮安市中级人民法院作出（2015）淮中民初字第00098号民事判决:一、胡秀娟、浩宇公司于判决生效后十五日内一次性偿还陈骏借款本金450万元及利息74000元(利息计算至2013年10月18日，后续利息自2013年10月19日至本判决确认给付之日止，按照同期中国人民银行贷款利率四倍计算);二、张德全、鼎宇公司对上述借款本息承担连带还款责任。陈昭海对450万借款本金承担连带还款责任;三、驳回陈骏的其他诉讼请求。一审案件受理费42800元，由胡秀娟、浩宇公司负担38520元，陈骏负担4280元。

二审法院判决:驳回上诉，维持原判。

再审法院判决：一、撤销江苏省高级人民法院（2016）苏民终261号民事判决；二、变更江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中民初字第00098号民事判决第二项为：张德全对上述借款本息承担连带还款责任；三、维持江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中民初字第00098号民事判决第一项、第三项。

再审最高人民法院本院认为：

本案中，胡秀娟、浩宇公司与陈骏签订的借款协议约定，由陈骏出借450万元，期限自2013年4月18日至2013年4月28日，张德全作为保证人提供连带责任保证。该借款协议是各当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故原审判决关于该借款协议合法有效的认定正确，本院予以维持。

陈昭海《担保函》中承诺就胡秀娟（张德全）向陈骏的450万元借款承担连带保证责任，但未约定保证期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。据此，原审判决关于本案中陈昭海的保证责任期间为主债务履行期届满之日起六个月，至2013年10月29日届满的认定正确，本院予以维持。

关于陈骏于2013年10月28日在《淮海商报》上刊登公告要求陈昭海承担担保责任是否构成在保证责任期间内向其主张了权利的问题。本院认为，保证合同是保证人和债权人约定，在主债务人不履行债务时，由保证人承担代为履行或连带责任的协议。由保证人系为他人负责这一特点所决定，保证合同依法成立并不意味着在债权人和保证人之间建立了真实的保证债权债务关系，保证合同的成立仅为债权人设立了要求保证人承担代偿责任的期待权。保证责任是否真正产生，一方面取决于主债务人是否依约清偿债务，同时还取决于债权人是否在保证期间内依法定方式向保证人主张了权利，这也是学说上公认保证债务为或然债务的理由所在。从法律制度发生史的角度，保证期间系为维护保证人利益而设，其正当化的基础在于诚信原则和公平理念，所追求的目的是避免保证人无止境地处于承担责任的不利状态或长期处于随时可能承担责任的不确定状态。因此，在主债务履行期限届满后，如果主债务人不履行债务，保证期间是债权人能够向保证人主张权利的最长期限，如果债权人未在保证期间内依法主张权利，保证期间的经过将产生消灭保证责任的法律效果。因债权人是否在保证期间内依法向保证人主张权利，直接决定了债权人和保证人之间的债权债务关系能否真正建立，对双方当事人的基本民事权利存在重大影响，必须严格遵守法律文本可能的文义射程，对这一问题加以评判。关于保证期间内债权人向保证人主张权利的方式，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款和第二十六条第二款之规定：在一般保证，债权人必须以对主债务人提起诉讼或申请仲裁的方式要求主债务人承担责任；在连带责任保证，债权人必须“要求保证人承担保证责任”。就债权人应当以何种方式“要求保证人承担保证责任”这一问题，学说上一般认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条中“要求保证人承担保证责任”的表述与《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定诉讼时效中断情形所使用的“当事人一方提出要求”的意义相若，可以相互参照。在既往的司法实践中，最高人民法院民事审判第二庭于2002年11月22日在《对的答复》（〔2002〕民二他字第32号）中就这一问题统一过司法尺度。该答复函明确，债权人向保证人主张权利的方式包括“提起诉讼”和“送达清收通知书”等，其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）。根据上述学说和我院一贯的司法尺度，在连带责任保证中，债权人向保证人主张权利的方式，可以参照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条关于“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”之规定，认定债权人在保证期间内以提起诉讼、申请仲裁、采用直接、委托或公告送达清收通知书等方式向保证人主张权利，或者保证人自行认诺愿意承担保证责任的，都可以产生解除保证期间、开始计算诉讼时效的法律效果。就公告送达方式的适用条件，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第十条第一款第四项规定：“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”。据此，债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利应当符合以下三个条件：第一，保证人下落不明，债权人无法采用其他直接送达的方式向其主张权利。这一前提要件表明，债权人要求保证人承担责任的意思表示，原则上必须由保证人实际受领或能够实际受领方能发生法律效力，只有在因保证人下落不明的原因导致无法受领的情况下，才能以公告送达这一拟制受领的方式主张权利。第二，公告的内容需有主张权利的意思表示。第三，公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体。本案中，被申请人陈骏和申请人陈昭海均一致认可，在保证期间内，保证人陈昭海一直在其任职的单位正常上班和履职，故本案中并不存在因陈昭海下落不明导致债权人无法在保证期间内向其主张权利的情形，且从陈骏选择的公告媒体来看，《淮海商报》亦并非省级有影响力的媒体。故本案中被申请人陈骏以在《淮海商报》上刊登公告的方式向保证人主张权利，不符合法律规定，依法不能产生主张权利的法律效果。被申请人陈骏关于其在保证期间内亲自、委托他人到陈昭海处要求其承担责任的诉讼主张，事实依据不足，本院不予采信。原审判决关于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中关于公告送达的规定不适用于保证期间的认定，系对法律和司法解释规定的错误理解，本院予以纠正。申请人陈昭海关于其并未处于下落不明、导致陈骏无法向其主张权利的状态，陈骏所发公告不具有法律效力，其不应承担保证责任的申请理由成立，本院予以支持。

此外，在本案审理范围的确定方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行”。因胡秀娟并未就原审判决申请再审，在本院已经认定陈昭海不应承担保证责任的情况下，就当事人之间关于本案主债权本金数额、胡秀娟是否为借款关系的主债务人等问题，本院不再予以审理。在当事人的列置方面，因一审被告鼎宇公司的破产清算程序已经终结，且依法办理了注销登记手续，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十二条之规定，针对鼎宇公司的诉讼程序依法应当终结，故本院不再将鼎宇公司列为本案的当事人。

综上，申请人陈昭海的申请理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但因适用法律错误，导致案件实体处理结果不当，本院予以纠正。

金讼圈提示：

诉为非诉，以讼止讼；败诉乃胜诉之母。超过保证期间是担保人脱保最常见的抗辩理由。本案债权人向保证人主张保证责任的方式到底存在哪些重大失误？如何预防？从本案例的事实及裁判理由来看，金讼圈作如下几点提示：

一、保证函或保证合同中，缺少关于“履行保证责任通知书”的“地址送达条款”，否则也不至于保证人“失联”后束手无策。

二、鉴于保证人为某银行支行行长，如果将“履行保证责任通知书”邮寄其所在工作单位，也可产生相应法律效果。

三、没有保留以电话、短信、微信、邮寄等方式通知过保证人履行保证责任的有关证据，以证明积极主张过权利。

四、公告送达没有选择国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体上刊登。

五、保证人“失联”了，如何解除保证期间？确实是门技术活。保证期间不同于诉讼时效期间，法院应当对保证期间进行主动审查，而不对诉讼时效进行主动审查。因为只有在保证期间内向保证人主张了保证责任，债权人与保证人成立真正的债权债务关系，从“或然”状态进入“实然”状态。