【矩阵周榜首】PE跟投失败竟要会所赔1800万！2018年金融重磅新案例

PE投资机构能否以目标公司年度审计报告不实为由向会计事务所主张赔偿责任？

以审计报告不实为由向会所主张赔偿的条件有哪些？

金讼圈导读：

一、本案是一起刚刚二审生效的关于PE投资机构投资失败后愤而状告会计事务所的典型案例。PE跟投1800万元，结果颗粒无回，诉讼维权执行无果，只有另行起诉会计事务所，结果一、二审PE投资机构还是均告败诉。

二、1.被审计单位故意隐瞒的行为，会计事务所审计未发现，到底需不需要承担责任？2.会计师事务所审计活动侵权责任有哪四个构成要件？3.会计事务所严格遵守执业准则，但仍未能揭示被审计事项中的个别错弊，是否需要承担责任？4.会计师事务所承担的是合理的保证责任，还是绝对保证责任？5.虽然司法解释对会计师事务所过错及因果关系采取举证责任倒置的归责原则，是否意味着权利主张人无需提供认定不实报告的初步证据？6.法院应该从哪几个方面来判断认定投资人在投资决策时，是否参阅和信赖了审计报告？该六大疑问，一审、二审法院通过本判决均给予了清晰答案，值得借鉴。

三、诉为非诉，以讼止讼。本案PE投资机构股权投资决策过程有无不足之处？会计事务所虽然胜诉，但其审计过程中有无不尽人意之处？得失可鉴，欢迎参阅金讼圈文末提示。

案例索引：

福建省三明市中级人民法院2018年4月20日作出的（2017）闽04民终1390号民事判决书。

裁判逻辑链：

一、就会计师事务所审计活动侵权责任而言，成立有四个条件：1.出具不实审计报告；2.利害关系人受到损害；3.会计师事务所存在过错；4.不实审计报告与利害关系人受损之间存在因果关系。

二、根据容许性危险与违法阻却理论，如果会计师事务所保持必要的职业谨慎，严格遵守执业准则和规则，但仍未能揭示被审计事项中的个别错弊，即属于审计活动的固有风险，因此审计报告真实与否，应由法定的审计程序来加以比较衡量，而不能以审计报告与实际结果是否有出入来加以衡量。

三、被审计单位故意隐瞒的行为，主要涉及被审计单位的会计责任，无法作为会计事务所承担审计责任的直接证据，如果无举证证明会计事务所存在司法解释第五条规定的被审计单位与会计师事务所共同故意出具不实报告的情形，会计事务所并不因被审计单位故意隐瞒行为承担审计责任。

四、不实审计报告的认定，以客观不实为前提，在查询结果与事实相符的情形下，法院不再对审计程序过程真实进行评价。

五、司法解释对会计师事务所过错及因果关系采取举证责任倒置的归责原则，但举证责任的倒置并不改变举证责任分配的一般原则，对权利成立规范要件事实即出具不实审计报告并受到影响，权利主张人仍应提供认定不实报告的初步证据。

六、会计师事务所承担的是合理的保证责任，而非绝对保证责任，因此不实报告与利害关系人的损失之间的因果关系，应考量报告使用人是否实际信赖或者使用不实报告。

七、影响当事人进行股权投资的决策因素是多元的，除了审计报告之外，还有利害关系人的经营发展策略、市场的波动、个人的风险偏好及其他信息披露义务主体的虚假陈述行为等多种因素。

八、作为股权跟投机构，在决策投资过程中，虽然有对目标公司进行了尽职调查，但根据年度审计报告的目的用途、取得审计报告的时间在投资决策之后、不是投资人直接从会计事务所取得报告、投资决策时间较短等四情形，不足以证明其单独或者主要参考并使用了会计事务所出具的涉案年度审计报告而作出投资决定。

九、综上，投资人诉请的与目标公司交易发生的损失与会计事务所出具的年度审计报告并无因果关系，其提供的证据不足以证明涉案审计报告为不实报告，要求会计事务所承担侵权损害赔偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。

案由及案件当事人：

上诉人（原审原告）：浙江正茂创业投资有限公司

被上诉人（原审被告）：致同会计师事务所（特殊普通合伙）

原审第三人：健盛食品股份有限公司。

上诉人浙江正茂创业投资有限公司（以下简称浙江正茂公司）因与被上诉人致同会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称致同会计所）及原审第三人健盛食品股份有限公司（健盛公司）侵权责任纠纷一案，不服三明市梅列区人民法院（2015）梅民初字第1486号民事判决，向本院提起上诉。

案情经过：

2011年12月13日，北京市财政局对关于京都天华会计师事务所有限公司转制设立京都天华会计师事务所（特殊普通合伙）相关事宜作出批复，准予设立京都天华会计师事务所（特殊普通合伙），组织形式为特殊普通合伙企业。京都天华会计师事务所（特殊普通合伙）于2012年5月16日经核准，名称变更为致同会计师事务所（特殊普通合伙）。

2014年5月20日，福建省三明市中级人民法院作出（2014）三民初字第61号民事判决书，主要内容为：2012年6月，浙江正茂公司等与健盛公司、颜耀军签订《增资协议书》，健盛公司同意引进浙江正茂公司作为健盛公司的投资者，健盛公司以每股8元的价格向浙江正茂公司等增发股份10000000股，浙江正茂公司出资1500万元向健盛公司认购187.5万股。浙江正茂公司于2012年6月25日向健盛公司缴纳新增出资额1500万元，京都天华会计师事务所有限公司于2012年6月26日出具了验资报告，2012年6月29日健盛公司完成工商变更登记，浙江正茂公司成为健盛公司的股东，占健盛公司2.5%的股权。浙江正茂公司等与健盛公司签订《增资协议书》前，健盛公司、颜耀军涉及多笔民间借贷或担保等债务，但在京都天华会计师事务所有限公司于2012年5月5日出具的编号为京都天华审字（2012）第1327号健盛公司二○一一年度审计报告和致同会计所（特殊普通合伙）于2013年2月19日出具的编号为致同审字（2013）第110ZC1125号健盛公司二○一二年度审计报告中均未予披露……市中院认为，根据全国法院执行网及诉讼查询统计，证明浙江正茂公司与健盛公司、颜耀军签订《增资协议书》前后，健盛公司、颜耀军涉及多笔民间借贷或担保等债务，但在京都天华会计师事务所有限公司于2012年5月5日出具的编号为京都天华审字（2012）第1327号健盛公司二○一一年度审计报告和致同会计所（特殊普通合伙）于2013年2月19日出具的编号为致同审字（2013）第110ZC1125号健盛公司二○一二年度审计报告中均未予披露。颜耀军在《增资协议书》中承诺，在浙江正茂公司登记为公司股东之前，除已经向浙江正茂公司披露的情形之外，健盛公司及原股东并未签署任何担保性文件，不存在任何未披露的债务和责任。故健盛公司、颜耀军在债务问题上，对浙江正茂公司存在欺诈行为……市中院判决：一、撤销浙江正茂公司与健盛公司、颜耀军签订的《增资协议书》；二、健盛公司、颜耀军应于本判决生效后十日内返还浙江正茂公司投资款1500万元并赔偿相应的利息损失（该利息损失从2012年6月26日起至本判决确定的履行期限内偿还借款之日止按银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回浙江正茂公司的其他诉讼请求。

2015年2月2日，市中院作出（2014）三执行字第177-1号执行裁定书，裁定：终结本院（2014）三民初字第61号民事判决书的本次执行程序。

2012年5月5日，京都天华会计师事务所有限公司出具了京都天华审字（2012）第1327号审计报告，审计意见为，健盛股份财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了健盛股份2011年12月31日的合并及公司财务状况以及2011年度的合并及公司经营成果和现金流量。主要数据显示，健盛公司2011年度的营业收入为263606614.28元，净利润为30134072.09元，或有事项记载：“截至2011年12月31日，本公司不存在应披露的未决诉讼、对外担保等或有事项”。

2013年10月10日，浙江省诸暨市公安局就海亮集团旗下浙江正茂公司被骗1500万元的相关情况向颜耀军进行了询问，并制作了询问笔录。颜耀军主要陈述为：主要是隐瞒了健盛公司对外担保的事实，协议中载明健盛公司没有对外担保，但实际上健盛公司对外担保涉及20多家企业，去年6月份，涉及担保金额1个亿左右。

2014年3月17日，北京市中信公证处出具（2014）京中信内经证字07982号公证书，该公证项目为对浙江正茂公司的职员方晟任电子邮箱中部分电子邮件内容进行保全证据公证。截屏显示：2012年5月29日，从ｚｈｏ×××＠ｇｊｚｑ.ｃｏｍ.ｃｎ(?mailto:从ｚｈｏ×××＠ｇｊｚｑ.ｃｏｍ.ｃｎ?)邮箱发送一份主题为健盛2011年度审计报告（合并）的邮件至用户名为fang.shengren的邮箱，邮件附件为涉案京都天华审字（2012）第1327号健盛公司二○一一年度审计报告。

审理过程中，经双方当事人协商，一审法院确定由瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）、北京天正华会计师事务所（普通合伙）对涉案审计报告的真实性、因果关系及致同会计所过错等事项进行鉴定，两家会计师事务所均不接受鉴定。

浙江正茂公司向一审法院起诉请求：

致同会计所赔偿其因侵权行为给浙江正茂公司造成的损失1500万元。

法院裁判结果：

一审法院判决：驳回浙江正茂公司的诉讼请求。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

一审法院认为：

（一）京都天华会计师事务所有限公司出具的京都天华审字（2012）第1327号审计报告是否为不实报告。根据容许性危险与违法阻却理论，如果会计师事务所保持必要的职业谨慎，严格遵守执业准则和规则即“执业准则”，但仍未能揭示被审计事项中的个别错弊，即属于审计活动的固有风险。因此，审计报告真实与否，应由法定的审计程序来加以比较衡量，而不能以审计报告与实际结果是否有出入来加以衡量。浙江正茂公司所提供的（2014）三民初字第61号《民事判决书》，解决的是其与健盛公司、颜耀军之间的合同纠纷，该份判决撤销增资协议的理由为健盛公司在与浙江正茂公司签订《增资协议书》时，故意隐瞒了健盛公司、颜耀军涉及多笔民间借贷或担保的债务问题。被审计单位故意隐瞒的行为，主要涉及被审计单位的会计责任，无法作为致同会计所承担审计责任的直接证据，且浙江正茂公司亦无举证证明致同会计所存在司法解释第五条规定的被审计单位与会计师事务所共同故意出具不实报告的情形，因此，致同会计所并不因健盛公司故意隐瞒行为对浙江正茂公司承担审计责任。相反，致同会计所为证明其严格恪守执业准则，尽到必要的职业谨慎，提交了涉诉情况汇总表及企业信用报告（贷款卡信息），以证明其出具审计报告时已查询健盛公司的涉诉情况，健盛公司及其法定代表人并无涉诉。至于浙江正茂公司质证认为部分查询时间晚于审计报告出具时间，违反了审计程序的意见，一审认为，不实报告的认定，以客观不实为前提，查询结果与事实相符，一审不再对程序真实进行评价，因此，对浙江正茂公司的相关意见不予采信。现待证事实真伪不明，应由负结果意义的举证责任的一方承担不利后果。就会计师事务所审计活动侵权责任而言，其侵权责任的成立，利害关系人必须证明四个条件：1.出具不实审计报告；2.利害关系人受到损害；3.会计师事务所存在过错；4.不实审计报告与利害关系人受损之间存在因果关系。虽然司法解释对会计师事务所过错及因果关系采取举证责任倒置的归责原则，但举证责任的倒置并不改变举证责任分配的一般原则，对权利成立规范要件事实即出具不实审计报告并不受到影响，仍应由浙江正茂公司承担，浙江正茂公司仍应提供认定不实报告的初步证据。因此，应由浙江正茂公司承担举证证明不能的不利后果，一审法院不认定京都天华审字（2012）第1327号健盛公司二○一一年度审计报告为不实报告。

（二）浙江正茂公司是否为利害关系人。一审法院认为，浙江正茂公司为广州越秀企业的跟投机构，所以，先对广州越秀企业投资决策行为进行评价。商事主体的商事行为是一项复杂的经济活动，广州越秀企业投资决策过程中涉及多份审计报告，如取得了健盛公司2009、2010年度的审计报告，因此，首先应确定本案审查的范围。除应当由人民法院依职权调查的事实，如涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等，其他事实的审查应充分尊重当事人的处分权，当事人没有主张的事实，法院不予理睬。本案只需在当事人提出的事实和理由范围内考量其起诉（或答辩）请求的成立与否。因此，本案只审查广州越秀企业是否为致同会计所出具京都天华审字（2012）第1327号健盛公司二○一一年度审计报告的利害关系人。根据司法解释第二条规定，因合理信赖或者使用会计师事务所出具的不实报告，与被审计单位进行交易或者从事与被审计单位的股票、债券等有关交易活动而遭受损失的自然人、法人或者其他组织，应认定为注册会计师法规定的利害关系人。利害关系人受损的直接原因为其合理信赖或者使用了不实审计报告而进行了经济交易或商业决策，损失的真正原因是被审计单位存在欺诈或者经营失败，而会计师事务所基于过错未及时发现或披露相应错弊。依据会计师事务所承担民事侵权赔偿责任的法律规定和原理，会计师事务所承担的是合理的保证责任，而非绝对保证责任。在会计师侵权民事责任领域，不实报告与利害关系人的损失之间的因果关系，应考量报告使用人是否实际信赖或者使用不实报告。广州越秀企业应当负有证明对审计报告的信赖是相关交易得以完成的主要原因的举证责任。2012年3月，广州越秀企业派人对健盛公司进行前期调研，2012年4月6日，广州越秀企业取得了健盛公司2009年、2010年的审计报告及2011年健盛公司提供的财务报表，2012年4月13日，形成了尽职调查报告，2012年5月17日，完成了项目分析报告和投资可行性报告，并提交至公司总裁办公会和投资决策委员会讨论，决议通过《健盛食品股份有限公司投资可行性报告》方案等。广州越秀企业交易决策作出的时间为2012年5月17日，其实际收到审计报告的时间为2012年5月29日。可推知广州越秀企业决策并非直接使用了健盛公司二0一一年度审计报告。其次，影响当事人进行投资的决策因素是多元的，除了审计报告之外，还有利害关系人的经营发展策略、市场的波动、个人的风险偏好及其他信息披露义务主体的虚假陈述行为等多种因素。本案中，影响广州越秀企业投资决策因素，至少有2009年审计报告、2010年审计报告、颜耀军的虚假陈述及对赌的风险等等，但广州越秀企业并未提供直接证据证明其投资决策的主要原因是对健盛公司二0一一年度审计报告的信赖。一审认为，广州越秀企业的投资运作和管理，具有一定的科学化、规范化、制度化，因此，其对投资决策作出后收到的审计报告，是否有进行分析评价、合理利用，应负有初步的证明责任，但其提供的管理办法，公章使用登记表等证据无法证明对审计报告有进行过评价或者利用，与其严格的管理程序不相符。浙江正茂公司作为跟投机构，其主要数据来源于广州越秀企业，浙江正茂公司提交的投资分析决策表，无法证明其交易完成的主要原因是合理信赖健盛公司2011年度的审计报告，即使其参考了涉案审计报告，但其投资结论与未使用该审计报告的广州越秀企业作出的结论一致，也印证了涉案审计报告不是浙江正茂公司决策投资的主要原因。因此，一审法院不认定浙江正茂公司为致同会计所从事审计业务活动中的利害关系人。

综上，一审法院认为，浙江正茂公司诉请的与健盛公司交易发生的损失与致同会计所出具的京都天华审字（2012）第1327号健盛公司二○一一年度审计报告并无因果关系，浙江正茂公司提供的证据不足以证明涉案审计报告为不实报告。浙江正茂公司要求致同会计所承担侵权损害赔偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。

二审法院认为：

2012年5月5日，致同会计所（原单位名称为：京都天华会计师事务所有限公司）出具编号为京都天华审字（2012）第1327号健盛公司2011年度的审计报告系致同会计所接受健盛公司委托对健盛公司2011年的财务状况进行年度审计的。根据健盛公司与致同会计所签订的《审计业务约定书》约定，该审计报告主要用于健盛公司2011年度所得税汇算清缴；致同会计所在审计过程中取得的审计资料主要来源于健盛公司提供的全部会计资料和其他有关资料，并对健盛公司的银行贷款、对外担保及诉讼情况进行了审查。因此，该审计报告不是浙江正茂公司委托致同会计所出具用于投资决策的专项审计报告。浙江正茂公司作为专业的投资机构，也是广州越秀企业的跟投机构，在与健盛公司签署《增资协议书》和注入投资资金前，对健盛公司进行的尽职调查和投资决策分析过程中是否单独参考或主要参考并使用了致同会计所出具的涉案审计报告，根据浙江正茂公司提供的有关电子邮件材料显示，涉案审计报告系广州越秀企业的项目负责人方晟任于2012年5月29日从对健盛公司进行上市辅导的主办券商国金证券投资银行部项目经理周华处取得的，而浙江正茂公司何时取得涉案审计报告并没有材料证实，也没有证据证明涉案审计报告系由健盛公司或者致同会计所直接向浙江正茂公司提供的。浙江正茂公司提出其《健盛公司尽职调查报告》和《健盛公司投资分析决策表》中均使用了致同会计所出具的涉案审计报告中有关数据，因致同会计所对该尽职调查报告和投资分析决策表的真实性和证明内容不予认可，且浙江正茂公司作为跟投机构，在决策投资健盛公司过程中，虽然有对健盛公司进行了尽职调查，但根据现有证据不足以证明其单独或者主要参考并使用了致同会计所出具的涉案审计报告而作出投资决定。从《健盛公司尽职调查报告》作出的时间2012年6月15日与《健盛公司投资分析决策表》签字投资表决的时间2012年6月16日看，浙江正茂公司能在如此短的时间内作出投资决策，可以推定主要参考了主投机构广州越秀企业的尽职调查结果和投资可行性报告及投资决议。此外，浙江正茂公司未能提供充分有效的证据证明致同会计所出具的涉案会计报告为不实报告。故浙江正茂公司提出因其依据致同会计所出具的涉案审计报告而进行投资决策，并根据决策结果向健盛公司支付了投资款导致损失的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。二审中，浙江正茂公司提出一审法院在未征得双方当事人同意的情况下，终止司法鉴定程序，损害了其合法权益的上诉理由，因双方当事人在二审期间均未提出重新鉴定申请，应视为当事人放弃鉴定申请，故该上诉理由，本院不予采纳。健盛公司经传票传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。

综上所述，浙江正茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

金讼圈提示：

本案PE投资机构股权投资决策过程有无不足之处？会计事务所虽然胜诉，但其审计过程中有无不尽人意之处？得失可鉴：

一、投资机构需要改进：1.不应以年度审计报告为主要决策依据，而应要求提供投资专项审计报告；2.审计报告应该直接向会计事务所索取，而不是间接传来的；3.投资决策居然早于获取审计报告时间（也许是庭审陈述不注意哈），这种失误必须避免哈。

二、会计事务所需要改进：1.年度审计报告需要特别注明使用人及使用用途；2.做足风险告知及提示义务；3.工作底稿必须完整并经得起检查，庭审出现“部分查询时间晚于审计报告出具时间”等审计程序瑕疵确实不应该。