【矩阵周榜首】《大资管新规》对金融裁判规则影响巨大？金讼圈：是的！

2018年4月27日，经国务院同意，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局日前联合印发了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，以下金讼圈简称为《大资管新规》）

金讼圈认为，《大资管新规》不仅对金融行政监管带来革命性的变化，司法审判作为事后监管的重要部分，必将在金融裁判规则和政策导向方面相应发生重要变化。基本理由五大条：

一、《大资管新规》是国家金融安全战略的重要部署，是国策。

二、《大资管新规》的法律阶位虽为部门规章，但“出身”中央深改委，非同一般。

三、《大资管新规》宗旨目标明确坚定，问题症结分析归纳到位，解决问题的手段、原则及措施精准适度，逻辑清晰。

四、《大资管新规》大量出现“应当”、“不得”、“禁止”等强制性和禁止性规范。

五、最高人民法院已经通过“保险公司股份代持无效”真实案例验证说明“金融监管部门规章是金融审判的重要参考依据”的观点。

具体论述如下：

一、《大资管新规》是国家金融安全战略的重要部署，是国策。

近期我国金融监管大事记：

1.2017年4月25日，中央政治局关于维护国际金融安全的学习会，提出维护金融安全六项任务，中央金融工作领导小组成立。

2.2017年7月14日，第五次全国金融工作会议，提出服务实体经济、防范金融风险、深化金融改革三项工作任务。

3.2017年7月23日，公安部召开防范经济风险座谈会，提出一手抓案件查处，一手抓风险防控，坚决打击干扰金融市场秩序的违法犯罪行为。

4.2017年8月9日，最高人民法院印发《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发（2017）22号），提出了30向金融案件审判意见。提出了“强化金融监管和金融审判的衔接配合，推动形成统一完善的金融法治体系。”意见

5.2017年8月22日，最高人民检察院印发《关于认真贯彻落实全国金融工作会议精神加强和改进金融检察工作的通知》。

6.2017年11月17日,人民银行会同银监会、证监会、保监会、外汇局等部门起草了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见（征求意见稿）》共29条，拟按照产品类型制定统一的监管标准，实行公平的市场准入和监管。

7.2018年4月24日，《今日头条》等媒体发布《最高法：代持保险公司股权协议依法应认定无效》。

8.2018年4月27日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过《关于设立上海金融法院的决定》。

金讼圈认为，从以上事件发展过程可以看出，金融安全已经提升为国家安全的高度，组织上由党中央统一领导和部署，公安部、最高人民法院、最高人民检察院及国务院各部委纷纷表态支持和积极行动起来了。

金讼圈认为，尤其是最高人民法院提出了“强化金融监管和金融审判的衔接配合，推动形成统一完善的金融法治体系。”意见，应得到特别关注。与《大资管新规》同日决定设立专门的金融法院，更是在组织上和专业上的支持中央部署，《大资管新规》必定会得到法院的高度重视。

二、《大资管新规》的法律阶位虽为部门规章，但“出身”中央深改委，非同一般。

1.经过中央全面深化改革委员会第一次会议审议通过。2018年3月28日，中共中央总书记、国家主席、中央军委主席、中央全面深化改革委员会主任习近平主持召开中央全面深化改革委员会第一次会议并发表重要讲话，会议审议通过了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》。

2.经国务院同意，央行等四部委联合发布。2018年4月27日，经国务院同意，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局日前联合印发了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）

金讼圈认为，一个部门规章竟由经国家党中央总书记亲自过问，由中央全面深化改革委员会审议通过，前所未有！涉及资管业务的金融司法审判法院绝无可能忽视它的存在。

三、《大资管新规》宗旨目标明确坚定，问题症结分析归纳到位，解决问题的手段、原则及措施精准适度，逻辑清晰。

(一)宗旨目标：1.防控金融风险；2.服务实体经济。

（二）存在问题：由于监管规则和标准不一致，业务发展不规范，规避金融监管和宏观调控等问题严重，主要表现：1）监管套利；2）产品多层嵌套；3）刚性兑付。

（三）关键手段：1.规范资管业务；2.统一监管标准。

（四）基本原则：辨证施治，具体为“五项坚持”。

1.坚持严控风险的底线思维，防止金融风险跨行业、跨市场、跨区域传递。（底线思维）

2.坚持服务实体经济的根本目标，既充分发挥资管业务的投融资功能，又严格规范引导，避免资金脱实向虚。（服务实体）

3.坚持宏观审慎管理与微观审慎监管相结合、机构监管与功能监管相结合的监管理念，实现对各类机构开展资管业务的全面、统一覆盖。采取有效监管措施，加强金融消费者保护。（全面监管）

4.坚持有的放矢的问题导向，针对资管业务的重点问题统一标准规制，对金融创新坚持趋利避害、一分为二，留出发展空间。（统一标准）

5.坚持积极稳妥审慎推进，防范风险与有序规范相结合，充分考虑市场承受能力，合理设置过渡期，加强市场沟通，有效引导市场预期。（合理过渡）

（五）具体措施：29条，八项措施。

1. 确立资管产品的分类标准。资管产品根据募集方式不同分为公募产品和私募产品两大类，根据投资性质不同分为固定收益类产品、权益类产品、商品及金融衍生品类产品、混合类产品四大类，分别适用不同的投资范围、杠杆约束、信息披露等监管要求，强化“合适的产品卖给合适的投资者”理念。

2. 降低影子银行风险。引导资管业务回归本源，资管产品投资非标准化债权类资产应当遵守金融监督管理部门有关限额管理、风险准备金要求、流动性管理等监管标准，避免沦为变相的信贷业务。

3. 减少流动性风险。金融机构应加强流动性管理，遵循单独管理、单独建账、单独核算的管理要求，加强资管产品和投资资产的期限匹配。

4. 打破刚性兑付。资管业务是“受人之托、代人理财”的金融服务，金融机构开展资管业务时不得承诺保本保收益，金融管理部门对刚性兑付行为采取相应的处罚措施。

5. 控制资管产品的杠杆水平。结合当前的行业监管标准，从负债和分级两方面统一资管产品的杠杆要求，投资风险越高，杠杆要求越严。对公募和私募产品的负债比例（总资产/净资产）作出不同规定，明确可以分级的产品类型，分别统一分级比例（优先级份额/劣后级份额）。

6. 抑制多层嵌套和通道业务。金融监督管理部门对各类金融机构开展资管业务公平准入，金融机构切实履行主动管理职责，不得为其他金融机构的资管产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。

7. 切实加强监管协调。强化资管业务的宏观审慎管理，对同类资管产品按照统一的标准实施功能监管，加强对金融机构的行为监管，建立覆盖全部资管产品的综合统计制度。

8. 合理设置过渡期。充分考虑存量资管业务的存续期、市场规模，同时兼顾增量资管业务的合理发行设置过渡期，实施“新老划断”，不搞“一刀切”，过渡期自《指导意见》发布实施后至2019年6月30日。

金讼圈认为，《大资管新规》从提出问题（防控金融风险、服务实体经济），到分析问题（由于监管规则和标准不一致，业务发展不规范，规避金融监管和宏观调控等问题严重，主要表现：1）监管套利；2）产品多层嵌套；3）刚性兑付。），最后解决问题（规范资管业务、统一监管标准；辨证施治，“五项坚持”，“八项措施”），逻辑很清晰。

金讼圈认为，《大资管新规》能否真正解决问题，最为关键的还在于“规范资管业务、统一监管标准”，因此，在客观上需要涉大资管金融审判的法院在裁判规则和政策上与《大资管新规》相协调。

四、《大资管新规》大量出现“应当”、“不得”、“禁止”等强制性和禁止性规范。

1.金融机构可以与委托人在合同中事先约定收取合理的业绩报酬，业绩报酬计入管理费，须与产品一一对应并逐个结算，不同产品之间不得相互串用。

2.金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益。出现兑付困难时，金融机构不得以任何形式垫资兑付。

3.金融机构不得在表内开展资产管理业务。

4.金融机构在发行资产管理产品时，应当按照上述分类标准向投资者明示资产管理产品的类型，并按照确定的产品性质进行投资。在产品成立后至到期日前，不得擅自改变产品类型。

5.混合类产品投资债权类资产、权益类资产和商品及金融衍生品类资产的比例范围应当在发行产品时予以确定并向投资者明示，在产品成立后至到期日前不得擅自改变。

6.产品的实际投向不得违反合同约定，如有改变，除高风险类型的产品超出比例范围投资较低风险资产外，应当先行取得投资者书面同意，并履行登记备案等法律法规以及金融监督管理部门规定的程序。

7.投资者不得使用贷款、发行债券等筹集的非自有资金投资资产管理产品。

8.禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品。

9.金融机构不得通过拆分资产管理产品的方式，向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售资产管理产品。

10.金融机构未按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，造成投资者损失的，应当依法向投资者承担赔偿责任。

11.未经金融监督管理部门许可，任何非金融机构和个人不得代理销售资产管理产品。

12.公募产品主要投资标准化债权类资产以及上市交易的股票，除法律法规和金融管理部门另有规定外，不得投资未上市企业股权。

13.资产管理产品不得直接或者间接投资法律法规和国家政策禁止进行债权或股权投资的行业和领域。

14.跨境资产管理产品及业务参照本意见执行，并应当符合跨境人民币和外汇管理有关规定。

15.金融机构应当向投资者主动、真实、准确、完整、及时披露资产管理产品募集信息、资金投向、杠杆水平、收益分配、托管安排、投资账户信息和主要投资风险等内容。

16.金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺。

17.金融机构应当做到每只资产管理产品的资金单独管理、单独建账、单独核算，不得开展或者参与具有滚动发行、集合运作、分离定价特征的资金池业务。

18.为降低期限错配风险，金融机构应当强化资产管理产品久期管理，封闭式资产管理产品期限不得低于90天。

19.资产管理产品直接或者间接投资于非标准化债权类资产的，非标准化债权类资产的终止日不得晚于封闭式资产管理产品的到期日或者开放式资产管理产品的最近一次开放日。

20.资产管理产品直接或者间接投资于未上市企业股权及其受（收）益权的，应当为封闭式资产管理产品，并明确股权及其受（收）益权的退出安排。

21.未上市企业股权及其受（收）益权的退出日不得晚于封闭式资产管理产品的到期日。

22.同一金融机构发行多只资产管理产品投资同一资产的，为防止同一资产发生风险波及多只资产管理产品，多只资产管理产品投资该资产的资金总规模合计不得超过300亿元。如果超出该限额，需经相关金融监督管理部门批准。

23.同一金融机构发行的全部公募资产管理产品投资单只证券或者单只证券投资基金的市值不得超过该证券市值或者证券投资基金市值的30%。其中，同一金融机构全部开放式公募资产管理产品投资单一上市公司发行的股票不得超过该上市公司可流通股票的15%。

24.同一金融机构全部资产管理产品投资单一上市公司发行的股票不得超过该上市公司可流通股票的30%。金融监督管理部门另有规定的除外。

25.金融机构应当按照资产管理产品管理费收入的10%计提风险准备金，或者按照规定计量操作风险资本或相应风险资本准备。风险准备金余额达到产品余额的1%时可以不再提取。

26.金融资产坚持公允价值计量原则，鼓励使用市值计量。金融机构前期以摊余成本计量的金融资产的加权平均价格与资产管理产品实际兑付时金融资产的价值的偏离度不得达到5%或以上，如果偏离5%或以上的产品数超过所发行产品总数的5%，金融机构不得再发行以摊余成本计量金融资产的资产管理产品。

27.任何单位和个人发现金融机构存在刚性兑付行为的，可以向金融管理部门举报，查证属实且举报内容未被相关部门掌握的，给予适当奖励。

28.每只开放式公募产品的总资产不得超过该产品净资产的140%，每只封闭式公募产品、每只私募产品的总资产不得超过该产品净资产的200%。

29.公募产品和开放式私募产品不得进行份额分级。

30.分级私募产品的总资产不得超过该产品净资产的140%。

31.固定收益类产品的分级比例不得超过3：1，权益类产品的分级比例不得超过1：1，商品及金融衍生品类产品、混合类产品的分级比例不得超过2：1。

32.发行分级资产管理产品的金融机构应当对该资产管理产品进行自主管理，不得转委托给劣后级投资者。

33.分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排。

34.金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。

35.公募资产管理产品的受托机构应当为金融机构，私募资产管理产品的受托机构可以为私募基金管理人。受托机构应当切实履行主动管理职责，不得进行转委托，不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品。委托机构不得因委托其他机构投资而免除自身应当承担的责任。

36.运用人工智能技术开展投资顾问业务应当取得投资顾问资质，非金融机构不得借助智能投资顾问超范围经营或者变相开展资产管理业务。

37.金融机构运用人工智能技术开展资产管理业务应当严格遵守本意见有关投资者适当性、投资范围、信息披露、风险隔离等一般性规定，不得借助人工智能业务夸大宣传资产管理产品或者误导投资者。

38.金融机构因违法违规或者管理不当造成投资者损失的，应当依法承担损害赔偿责任。

39.金融机构不得以资产管理产品的资金与关联方进行不正当交易、利益输送、内幕交易和操纵市场，包括但不限于投资于关联方虚假项目、与关联方共同收购上市公司、向本机构注资等。

40.金融监督管理部门应当根据本意见规定，对违规行为制定和完善处罚规则，依法实施处罚，并确保处罚标准一致。资产管理业务违反宏观审慎管理要求的，由中国人民银行按照法律法规实施处罚。

41.过渡期内，金融机构发行新产品应当符合本意见的规定；为接续存量产品所投资的未到期资产，维持必要的流动性和市场稳定，金融机构可以发行老产品对接，但应当严格控制在存量产品整体规模内，并有序压缩递减，防止过渡期结束时出现断崖效应。

42.过渡期结束后，金融机构的资产管理产品按照本意见进行全面规范（因子公司尚未成立而达不到第三方独立托管要求的情形除外），金融机构不得再发行或存续违反本意见规定的资产管理产品。

43.资产管理业务作为金融业务，属于特许经营行业，必须纳入金融监管。非金融机构不得发行、销售资产管理产品，国家另有规定的除外。

44.非金融机构违反上述规定，为扩大投资者范围、降低投资门槛，利用互联网平台等公开宣传、分拆销售具有投资门槛的投资标的、过度强调增信措施掩盖产品风险、设立产品二级交易市场等行为，按照国家规定进行规范清理，构成非法集资、非法吸收公众存款、非法发行证券的，依法追究法律责任。

45.非金融机构违法违规开展资产管理业务的，依法予以处罚；同时承诺或进行刚性兑付的，依法从重处罚。

金讼圈认为，以上仅是金讼圈粗粗挑选的强制性或禁止性规范，是否具有民商事法律意义上的效力性规范则尚需要谨慎研究论证和司法实践验证，但以上45条规范内容将会在资管类金融纠纷案件被频繁引用这是必定无疑的。

五、最高人民法院已经通过“保险公司股份代持无效”真实案例验证说明“金融监管部门规章是金融审判的重要参考依据”的观点。

最高人民法院于2018年3月4日作出的（2017）最高法民终529号民事裁定书，是一起保险公司股份代持的典型案例，由最高法院江必新副院长领衔审判长三巡法庭团队裁决，引起了包括《今日头条》在内的主流媒体的广泛关注。保险公司股份代持无效！最高法院的本案裁定，恰如一声惊雷，一改以往股权代持基本认定有效的惯例。

金讼圈认为，本案裁判规则充分体现了最高法院于2017年出台《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》【法发〔2017〕22号】“强化金融监管和金融审判的衔接配合，推动形成统一完善的金融法治体系。”的精神要求。

金讼圈认为，本案例绝不是孤立的个案，也绝不会限于“保险公司股份代持是否有效”的狭小命题问题上，基于相同理由和逻辑，应会扩展到“对严重违章但不明显违法的金融合同效力如何审查？”这样更大的命题上来，甚至为“如何准确适用《合同法》第五十二条第四项规定，以损害公共利益为由认定合同无效？”的基本问题上来。