【矩阵周推】解读：《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》
编者按：
各位读者大家好，智仁“微矩阵榜”现每周挑选一篇精品文章推送给广大读者：
本周推送：【管鲍断金】的《解读<关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）>》
2019年6月21日，浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院发布《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》，现就解答（五）的有关内容进行解读，供您参考：
一、股东、合伙人与用人单位之间能否存在劳动关系？
答：股东、合伙人与劳动者身份原则上并不矛盾，关键在于用人单位与股东、合伙人之间是否存在管理与被管理、支配与被支配的关系，同时可以综合股权比例、公司章程、提供劳动等情况综合认定。
解 读
股东、合伙人与用人单位之间是否构成劳动关系，是实务中经常会遇到的问题。解答（五）对此并未做否定性评价，股东与公司是否形成劳动关系，关键还是要依据劳动关系的特征来判断。劳动关系的特征包括：（一）用人单位和劳动者的主体资格合法；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者；（三）劳动者受用人单位的劳动管理；（四）劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动；（五）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
按照上述特征，股东、合伙人与公司之间是否形成劳动关系，还是要区分情形：（一）股东、合伙人经过股东会、董事会的聘任，参与公司日常经营管理，接受公司规章制度的约束，这种情形下，符合劳动关系特征的，应认定构成劳动关系；（二）股东、合伙人不是公司的高级管理人员，只是普通管理层级或普通员工，这种情形下与普通员工没有劳动法律上的区别，双方形成劳动关系；（三）股东、合伙人不参与公司经营管理，也不为公司提供任何劳动，不受到公司规章制度的制约，仅行使分红权，这种情形下，不应认定为劳动关系；（四）当股东、合伙人存在公司法上的“人格混同”情形时，这种情况下，即使表面符合劳动关系的特征，一般也不认定为构成劳动关系。
二、劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或者总经理等职务，劳动关系如何认定？
答：劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或总经理等职务的，在确定与谁建立劳动关系时，有书面劳动合同的以书面劳动合同为准；没有书面劳动合同的，可以根据社会保险缴纳、工资支付、工作地点等情况来综合认定。符合《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》（浙法民一〔2009〕3 号）第七条规定的，母公司与子公司作为共同当事人并承担连带责任。
解 读
对于这类情形，仲裁委曾出现两种截然不同的观点：第一种观点，劳动者与子公司构成劳动关系。理由为：劳动者就任到子公司后，其与集团公司之间已经事实上解除劳动关系。两个公司虽为母、子公司关系，但是各自均具有独立的法人资格和独立的用工主体资格。另外，劳动者的工作单位变更为子公司，劳动成果也是子公司的业务组成部分，劳动者接受子公司规章制度的约束，并接受子公司有报酬的劳动。虽然其工资和社会保险由集团公司发放，但是只能作为认定劳动关系的参照条件。按照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，劳动者应当与子公司存在事实劳动关系，与集团公司之间不存在事实劳动关系。
第二种观点，劳动者虽然到子公司担任总经理职务，但是该行为系受集团公司的决议任命，集团公司与子公司之间，双方存在控制与被控制、管理与被管理的关系。虽然子公司是独立的法人，但是集团公司作为其母公司，控制着其大部分股份，对其具有一定的控制力。正是基于这种控制力，母公司对子公司也存在着某种管理关系。劳动者作为集团公司任命的子公司总经理，事实上受集团公司的管理和监督。子公司其业务在一定程度上可以认为是集团公司的业务组成部分。因此，应当认为劳动者与集团公司之间存在事实劳动关系。
对此，解答（五）规定，有书面劳动合同的，以劳动合同为准，没有书面合同的，根据社会保险缴纳、工资支付、工作地点等情况综合认定。对于公司的风险防范来说，我们建议：（一）及时签订书面劳动合同。无论是高管、还是一般员工，均应当按照法律规定签订劳动合同，否则会受到《劳动合同法》第八十二条，关于未签订劳动合同，支付二倍工资差额的制裁；（二）在签订劳动合同时，应当慎重选择是以集团公司或者子公司的名义签订，当集团公司与子公司不在同一地区时，经济补偿金的金额可能也大不相同。高管的工资均较高，在计算经济补偿金时，很容易受到当地社会平均工资三倍的限制，而不同地区之间的社会平均工资的差距甚至达到一倍之多，因此，务必要谨慎进行选择，做到事先防范。
答：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限和订立劳动合同的次数合并计算为新用人单位的工作年限、订立劳动合同次数。因此，如劳动者符合《劳动合同法》第十四条规定，提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立。
解 读
随着《劳动合同法》的实施，特别是关于无固定期限劳动合同签订的规定的实施，用人单位也试图在寻求最大化的维护自身的利益。诸多企业就通过安排劳动者到新用人单位工作，来规避订立劳动合同的次数，使劳动者不能获得订立无固定期限劳动合同的机会。对此，解答（五）进行了明确，劳动者如需合并计算工作年限，必须非因本人原因从原单位被安排到新单位，如果劳动者是因本人原因被安排到新单位的，属于劳动者主动与原单位解除劳动合同，那么在新单位的工作年限应当重新计算，就不存在合并计算经济补偿的情况。
在此情形下，企业如仍需安排劳动者至新用人单位工作的，我们建议，企业应当与新单位之间签订相关的补偿协议，对劳动者的工作年限进行明确，并对经济补偿金的支付作出约定，这并不能当然地规避劳动合同责任，但可以降低企业自身的风险。
四、劳务派遣劳动关系中，用人单位即劳务派遣单位是否适用《劳动合同法》第十四条关于订立无固定期限劳动合同的规定？
答：《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，此系针对劳务派遣关系的特别规定，而《劳动合同法》第十四条是对劳动合同订立的一般规定。按照特别规定优于一般规定的原则，除双方协商一致外，劳务派遣单位与劳动者无需订立无固定期限劳动合同。
解 读
对于《劳动合同法》第58条规定派遣单位与被派遣劳动者应当订立两年以上固定期限劳动合同，是否意味着只能订立两年以上固定期限劳动合同，对此一直存在争议：第一种观点认为，根据《劳动合同法》第58条的规定，如果该款可以被认为是第14条的特别条款，则在任何情况下，劳务派遣单位均不必与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同。
第二种观点认为，《劳动合同法》第58条规定派遣单位与被派遣劳动者应当订立两年以上固定期限劳动合同，是源于劳务派遣本身的特殊性，强调不能订立两年以下的短期固定期限劳动合同，但如果符合《劳动合同法》中应当订立无固定期限劳动合同的情形的，劳务派遣单位也应当与被派遣劳动者订立无固定期限劳动合同。
解答（五）采纳了第一种观点，我们分析是考虑到劳务派遣行业自身的特点，但如此一来，劳务派遣在无固定期限劳动合同面前将变成真空。我们认为，这样的规定有失偏颇，要解答这个问题，必须正确理解《劳动合同法》第14条和第58条的关系，第14条是对劳动合同订立的一般性规定，第58条虽然列在第五章“特别规定”中，但也只能说明劳务派遣行业具有自身特点，法律单设一章予以规制，而不能将第58条孤立理解，应当放在《劳动合同法》的整体框架下分析。从法理来看，劳务派遣单位也是用人单位，《劳动合同法》规定的用人单位的应尽义务，派遣单位均应当执行，这当然包括符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动合同的情形，第58条的特别规定，仅是考虑到劳务派遣行业自身的特点，当不符合无固定期限劳动合同签订条件时，劳资双方可以通过协商，签订固定期限劳动合同。此时，受第58条第2款规制，即此固定期限劳动合同应当在两年以上。
五、劳动者履行工作职责或执行工作任务时因过错给用人单位造成损失，用人单位请求劳动者赔偿损失的，能否予以支持？
答：劳动者履行工作职责或执行工作任务时给用人单位造成损失的，属于用人单位经营风险，劳动者一般不承担赔偿责任。但劳动者因故意或重大过失给用人单位造成经济损失的，应予赔偿。在确定赔偿金额时，应当根据劳动者过错程度、单位或其他配合履职的劳动者有无过错等原因比例、损失大小、劳动报酬水平、劳动合同是否继续履行等因素综合确定。
解 读
用人单位的经济职能是通过劳动者的工作得以实现的，劳动者在工作期间不可避免的会发生给用人单位造成经济损失的情形，如果属于劳动者过错导致，那么根据过错原则，劳动者应当赔偿所造成的经济损失。对此，用人单位应当制定岗位责任制度，将岗位以及具体工作予以明确，并将每个岗位的风险、可能造成损失的计算方法、赔偿款的支付方法以及岗位操作规程制定出来，要求劳动者参加培训学习，并对劳动者进行考核。在实务处理上，我们建议：
第一：1、当劳动者对单位造成经济损失，双方协商解决时，用人单位与劳动者共同书面确认造成经济损失的事实，经济损失的数额，劳动者的过错程度以及应当承担的赔偿数额；2、无法对过错以及损害程度，赔偿款项达成共识时，用人单位应当出具原始票据或维修费用的发票，折旧的文件依据或估价部门的估价单据等作为证据，不是用人单位单方面决定的；3、在劳动合同期间，用人单位可每月扣除不超过20%的劳动者当月工资为赔偿款；与劳动者解除劳动合同或劳动合同到期后不续签的，用人单位可主张一次性支付赔偿款，而不受每月扣除工资以及20%的限制。
第二：在劳动合同中作如下规定：有下列情形之一的，乙方应当依下述标准向甲方承担赔偿责任：
1）因乙方故意、侵权、擅自离岗，或乙方在调整岗位或职务，或在本合同被依法解除、终止后拒不移交或不完全移交工作造成甲方或第三方损失的，乙方需要全额承担赔偿责任，构成刑事犯罪的，由甲方向公安机关举报；
2）因乙方违反规章制度作业或违反作业标准作业，或者因乙方过失或被骗造成甲方或第三方损失的，乙方赔偿损失的 %；
3）因乙方非上述之原因造成甲方或第三方损失的，乙方赔偿损失的 %；
4）前述各项的损失若超过 万元的，按照 %计赔。
前述工作交接包括但不限于移交工作职责，归还工作资料和财物，配合财务核查（离职审计）及赔偿损失等。
前述之损失不能确定的间接损失，则乙方的赔偿标准至少为相当于乙方在履行本合同约定之岗位（工种）实际获得的月平均劳动报酬之2倍。乙方同意，甲方可直接从其工资中依法扣除相应的赔偿金；如果乙方离职的，则甲方可将其结余劳动报酬的全部用于抵销前述之赔偿金，且在完成结算和工作移交前甲方暂停支付乙方的劳动报酬。
六、用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期在法定期限内，该延长约定是否合法有效？
答：用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期仍在法定期限内的，不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形，该约定合法有效。
解 读
该条规定对用人单位来说是一个利好消息。试用期是劳动者与用人单位双方互相考察的一段时期，在面试时，通过表面审查劳动者的学历、工作经历等履历，往往难以识别劳动者的真实工作能力，而一旦试用期约定过短，企业将没有充足时间对其进行考察。对此，允许在法定期限内延长试用期的，对企业来说无疑是一个好消息，但试用期也是劳动纠纷的多发时期，试用期发生的纠纷往往是劳动关系能否稳定的前兆，妥善处理纠纷，对劳动关系的稳定有着重要作用。
我们建议：（1）试用期内，对劳动者进行适应性、基础性培训，投入不宜过大，避免大额投入资金培训，以免劳动者解除劳动合同给用人单位带来损失；（2）试用期要与劳动者约定工作职责、考核标准、胜任工作标准等。试用期是考核劳动者能否适应工作的时期，因此有必要与劳动者约定相关的工作职责、考核标准；（3）试用期要对劳动者接触到的商业秘密保持谨慎态度，对能接触到商业秘密的劳动者，应当与其签订保密协议；（4）对试用期要求解除劳动合同的劳动者，出资招用的用人单位可以就必要的费用提出索赔。
七、加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算基数如何认定？
答：加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算基数按《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲〔2009〕2 号）第三十八条规定执行。
解 读
加班工资和二倍工资的计算基数关系着劳动者最后能获得多少加班费、二倍工资差额。对此，劳动合同明确约定了工资数额的，则以劳动合同约定的数额为准，而如果实际发放工资数额与约定不一致的，则应当以实际发放为准。计算的基数应包括“基本工资”、“岗位津贴”等所有工资项目。至于何种项目属于工资范畴，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。
工资基数的计算还分为几种情况：1、有时劳动者的当月工资与奖金发放时间不一致的，一般应当合并计算；2、实行计件工资的劳动者，在计算加班费时，应以职工法定工作时间内的计件单价作为加班费的计算基数，避免重复计算；3、实行综合计算工时工作制的用人单位，当综合计算周期为季度或年度时，应将综合周期内的月平均工资作为加班费、二倍工资差额的计算基数。
实践中，工资总额通常也是社会保险费和住房公积金的缴费基数。同时，作为工资薪金收入，劳动者还要依法缴纳个人所得税。显然，用人单位必须依法降低工资总额而又不能降低劳动者的总收入。这也就要求用人单位进行有效的工资制度设计，已确定合理工资薪金，从而实现用工总成本的控制。
八、劳动者未事先告知用人单位，直接依据《劳动合同法》第三十八条第一款规定申请仲裁，请求仲裁或法院解除劳动合同，如何处理?
答：劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款规定单方解除劳动合同的，应当事先向用人单位提出。劳动者未事先向用人单位提出，直接请求仲裁或法院裁判解除的，一般不予支持。
解 读
根据《劳动合同法》的规定，劳动者解除劳动合同需提前30天以书面形式通知用人单位，试用期内需提前3天书面通知用人单位。仅是通知即可，无论用人单位是否批准，劳动者均可解除劳动合同。如果用人单位存在《劳动合同法》第38条第2款的情形，即以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
这是关于劳动者解除劳动合同应履行的法定程序。劳动者在解除劳动合同时，只有履行了上述程序，才算是依法解除，否则劳动者将面临违法解除劳动合同而带来的损害赔偿或者违约责任风险。
九、劳动者发生工伤后，用人单位未发放或未足额发放停工留薪期工资，劳动者能否以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金？
答：停工留薪期工资性质为工伤保险待遇，劳动者以用人单位未及时足额支付停工留薪期工资为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金，不予支持。
解 读
关于停工留薪期工资的性质，实务中存在争议。第一种观点认为，停工留薪期工资属于劳动报酬，另一种观点认为，应当属于工伤保险待遇。两者性质的界定不同，对应的法律后果则不同，同时，也决定了仲裁时效何时起算的问题，若定性为劳动报酬，则工伤职工在解除或终止劳动合同后一年内都可以向用人单位主张停工留薪期工资；若定性为工伤保险待遇，则工伤职工就得在用人单位未及时足额支付停工留薪期工资之日起一年内主张权利。
解答（五）认为，停工留薪期工资性质为工伤保险待遇。我们认为，停工留薪期是《工伤保险条例》规定的一个概念，是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间，在停工留薪期内，职工原工资、福利待遇不变，由所在单位按月支付。而工资是指用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资等。
十、劳动合同一方依法提前三十日书面通知另一方解除劳动合同，三十日期间届满前，其可否单方撤销解除通知？
答：劳动合同一方依法提前三十日书面通知另一方解除劳动合同，三十日期间届满前，提出解除的一方无权单方撤销解除通知。
解 读
这是关于劳动合同一方提前30日书面提出解除劳动合同，而不能单方后悔的一个规定，这是出于保护劳资双方利益的考虑。假设一下，如果用人单位提前30天通知劳动者解除劳动合同，劳动者在此期间已经找到了新单位，并约定好就职时间的，那么若赋予原单位单方反悔的权利，则会使劳动者陷入被动，甚至赔偿新单位招聘损失的风险，反之亦然。
因此，解答（五）明确，劳资双方并不能进行单方反悔，当然，如果提出一方决定撤销解除通知，而相对方也同意，并实际履行劳动合同的情况下，那么撤销通知有效，双方继续履行劳动合同即可。
十一、在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律，用人单位是否可以解除劳动合同？
答：在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以依据《劳动法》第二十五条第二项规定解除劳动合同。
解 读
《劳动法》第25条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。
本条规定是指用人单位可以法定解除的情形。在规章制度和劳动合同均未作出规定、约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以根据相应法律规定，进行法定解除。我们逐项分析：首先，用人单位以“不符合录用条件”为由解除劳动合同的条件是：（1）录用条件已经向劳动者公示；（2）在试用期内，劳动者的行为不符合录用条件；（3）解除时，劳动者仍处于试用期内，并已经向其送达了解除通知。对于本条中的“重大损害”，一般由企业内部规章来规定，用人单位依据此条解除劳动合同时必须符合两个条件：一是劳动者的“失职”、“营私舞弊”必须是严重的；二是劳动者的行为必须对用人单位的利益造成了重大损害。“被依法追究刑事责任”，具体包括：（1）被人民检察院免予起诉的；（2）被人民法院判处刑罚的（包括主刑和附加刑）；（3）被人民法院依据《刑法》第32条免予刑事处分的。
十二、劳动者在用人单位注销前与其发生劳动争议，用人单位注销后，劳动者申请仲裁的，仲裁委员会是否受理？
答：劳动者在用人单位注销前与其发生劳动争议，用人单位注销后申请仲裁，仲裁委员会一般不予受理。但劳动者能够证明用人单位依法应当清算而未经清算或者清算义务人未履行清算责任的，仲裁委员会应当受理，并将清算义务人作为被申请人。
解 读
因为单位经营期限届满不再继续经营、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业等情形的，均属于用人单位的原因而导致合同提前解除或终止，劳动者无过错，此种情况下用人单位仍应向劳动者支付经济补偿。应当进行清算而未清算的，仲裁委员会应当受理，由清算组织或清算责任人作为被申请人，与劳动者办理终止劳动合同的相关手续。用人单位或清算组织不能承担相关责任的，应当将其出资人或开办单位作为共同当事人。
十三、企业进入法院破产程序后，劳动者与企业发生的劳动争议，仲裁委员会是否受理？
答：此类纠纷实质为职工破产债权确认纠纷，属于破产衍生案件，无需劳动仲裁前置，仲裁委员会一般不予受理。但纠纷涉及身份性质的，如当事人请求确认存在劳动关系，仲裁委员会应当受理。
解 读
劳动者与破产企业之间产生的劳动争议，因破产程序已经在法院审理当中，根据一案不二审的原则，就不适用新的诉讼或仲裁程序。而破产企业发生劳动纠纷，一般是拖欠职工工资所致，这种情况下，职工可以选择直接向破产管理人提出，由破产管理人进行公示，对公示结果有异议且管理人不予更正的，可以直接向人民法院提起诉讼，不需要再经过劳动仲裁。
十四、仲裁委员会和法院应否主动审查劳动人事争议仲裁时效？
答：根据 2017 年 7 月 1 日实施的《劳动人事争议仲裁办案规则》（以下简称《办案规则》）规定，劳动人事争议仲裁委员会受理案件时不再审查仲裁时效。因此，案件受理后审理期间，当事人未就仲裁时效进行抗辩的，仲裁委员会和法院一般不主动审查，但用人单位因停产停业等客观原因无法到庭、案件涉及虚假仲裁、损害国家利益、公共利益或者第三人合法权益等情形的除外。
《办案规则》实施前，申请人的仲裁请求已过申请时效，申请人在《办案规则》实施后申请仲裁的，对仲裁时效的审查不受前款规定的限制。
加班工资的最长保护期间仍为二年，二年的往前推算起点为：劳动关系存续期间劳动者申请仲裁要求支付加班工资的，以劳动者提起仲裁时间为推算起点；劳动关系解除或终止的，劳动者应当在一年内提出，加班工资以解除或终止时间往前推算二年。
解 读
在被告或被申请人没有对起诉超过诉讼时效提出抗辩的情况下，仲裁或法院一般是不能主动审查的，除非用人单位因停产停业等客观原因无法到庭、案件涉及虚假仲裁、损害国家利益、公共利益或者第三人合法权益等情形的除外。关于这一点，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。而仲裁员或法官能否主动行使释明权，我们认为，法官的释明权应主要用于程序上，而在仲裁时效上，仲裁员则不宜在实体审判中主动释明。
十五、2017年10月1日起实施的《民法总则》规定基层群众性自治组织法人为特别法人。居民委员会、村民委员会等基层自治组织是否属于《劳动合同法》规定的用人单位？
答：根据《民法总则》规定，基层群众性自治组织法人为特别法人。因此，村民委员会、居民委员会等群众性自治组织可以作为用人单位，其与对外聘用人员发生的用工关系符合劳动关系特征的，按劳动关系处理。
解 读
在我国，劳动者要获得劳动法的保护必须满足“双重界定标准”，第一，个人要属于法律界定的“劳动者”范围，只有与用人单位建立劳动关系的年满16周岁具有完全民事行为能力的自然人才是劳动者。年满16周岁未满18周岁的劳动者，属于未成年工，劳动法律并没有完全禁止未成年工，但企业应当给所属未成年工以特殊照顾。
第二、劳动者工作的单位也要属于法律界定的“用人单位”范围。根据劳动法律规定，我国的用人单位范围如下：1、企业；2、个体经济组织；3、民办非企业；4、国家机关；5、事业单位；6、社会团体；7、其他组织；8、用人单位的分支机构，（注意，企业分支机构一般不具有民事主体资格，但有的具有用人单位资格，企业的办事处则不能成为适格的用人单位）。
《民法总则》将基层群众性自治组织法人列为特别法人，因此，村民委员会、居民委员会等群众性自治组织可以作为用人单位，与符合法律规定的劳动者建立劳动关系。
十六、《调解仲裁法》第二十五条规定：“劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。”这里的近亲属包括哪些人？仲裁审理时，应否依职权追加当事人？
答：劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动，“近亲属”范围为《中华人民共和国继承法》规定的继承人。仲裁审理时，应当依法按继承顺位通知近亲属，并依职权追加当事人。
解 读
本条对劳动者死亡的，怎样确定仲裁代理人做了规定。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
韩 阳
● 浙江事务所 专职律师
● 专业方向：劳动人事争议
● 执业格言：博观约取 厚积薄发
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