【矩阵周推】行政复议中能优先适用“撤销决定”吗？

通过在案证据显示，被申请人在作出的案涉不予处理决定，认定事实不清，但程序合法，适用法律正确。本案如在行政诉讼程序中，法院依据行政诉讼法的规定应当作出的是撤销判决。但在复议程序中，复议机关是否必须作出撤销的行政复议决定？由《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项可知，复议机关可以作出撤销、变更或者确认违法的复议决定，并无其他关于优先适用的规定。笔者的纠结之处在于，不考虑行政诉讼败诉风险，对于在行政诉讼中属于撤销判决类型的案件，在行政复议中复议机关能否适用确认违法决定或者变更决定。

以下是笔者的一些思考：

之前在笔者在《行政复议撤销决定的两个实务问题》一文中已经说明，在行政诉讼中，对于违法行政行为的判决以撤销为原则，以确认违法与变更为例外。但是行政复议决定的适用是否也存在这样的原则？这是存疑的。

在考虑诉讼判决与复议决定的关系之前，需先了解两个制度的功能定位。《行政复议法》规定了行政复议的功能：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”《宪法》规定，国务院统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。这是行政复议权力最直接的宪法渊源。由以上可知，行政复议制度的落脚点在于行政监督与保障相对人合法权益两个方面，这与行政诉讼制度的功能是一致的。

但深究两种制度的功能，笔者认为，行政复议虽是行政机关在行政系统内裁决纠纷的活动，但从本质上来说属于行政行为，根据行政复议的宪法渊源，行政复议的行政监督功能更为明显和直接。行政诉讼作为司法制度是解决行政争议的最后机制，是“实现公平正义的最后一道防线”，其保障相对人合法权益的功能更为突出。

如行政复议最为主要的功能是行政监督与自我纠错，由此而产生的行政复议决定同样也应当围绕这一功能展开。《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定撤销、确认违法、变更的行政复议决定类型虽参照了行政诉讼法的判决类型，但是由于两种制度的功能定位侧重不同，其在适用中也有一定的区别。在文章开头介绍的案例中，由于市场监管局虽认定事实不清，但并未影响最终的处理结果。这一行政行为按照行政诉讼的审查标准，应当作出撤销判决。但是考虑到行政行为最终处理结果并不会产生变化，对当事人的权利义务不会产生实质性的影响，出于行政效率的考虑，复议机关可以根据《行政复议法》做出确认违法的复议决定，并对市场监管局提出复议监督意见，这同样可以达到行政监督与自我纠错的功能。当然，在复议机关作为共同被告的诉讼趋势的逼迫下，复议机关大多会选择撤销决定来降低自身的行政诉讼风险。但是不能否认的是，在出现《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定的五类情形时，复议机关有权选择撤销、确认违法、变更中的任一决定类型。虽然最终的选择结果一般都优先考虑撤销决定，而不适用其他决定类型，但这并非“不能”也，是“不为”也。