【矩阵周推】无决议的公司担保有效吗？

通过以上两个案例，我们可以看出对于公司担保中债权人是否善意来确定担保行为是否有效早有共识，其实本次最高院的《纪要》只是把以前最高院已有的观点进行了总结，以便我们在今后准确判断问题，下面我们对以上两个案列反映出的问题进行一一解读。

一、无决议的公司担保效力如何？

根据《公司法》第十六条第一款的规定：“公司向其他企业投资或者为他们提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资后者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。

根据该规定，公司要对外提供担保必须要经过公司的权利机关董事会或股东（大）会的决定才可以，如果没有权利机关的决议而由法定代表人独自决定对外担保，此时法定代表人的行为属于越权代表，该担保是否有效，要看债权人是否善意。根据《合同法》第五十条的规定，如果此时债权人属于善意的则担保就有效，如果是恶意的则担保无效。

二、如何区分债权人是善意还是恶意？

《纪要》给出的标准是债权人知不知道法定代表人越权代表的事实。如果债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，那么债权人就非恶意莫属了。同时由于《公司法》第十六条对于关联担保（指为公司股东或实际控制人担保）和非关联担保（为他人担保）的决议机关作出区别，所以《纪要》对于善意的标准也依此作出了区别。

其一，对于为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第十六条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，即使是由董事会作出了决议依然构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。

其二，对于公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第十六条的规定，此时由公司章程决定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第六十一条第三款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

另外《纪要》还列举了四种可以不用权利机关决议的情形，对于非从事专门对外担保的一般公司主要有以下三种：一是公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；二是公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；三是担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

三、担保合同无效，公司要承担什么责任？

根据《纪要》的规定，担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条规定，如果主合同有效担保合同无效的，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

所以，如果因为债权人和担保人的原因导致担保合同无效的，担保人虽然不用承担担保责任，但是还是要依据担保法及司法解释的规定承担一定的赔偿责任。

四、法定代表人擅自对外担保对公司造成的损失如何承担？  

法定代表人的越权担保行为给公司造成损失的，公司股东可以依据《公司法》第一百五十一条的规定先向监事或监事会书面请求向法院提起诉讼，如果监事或监事会在收到请求三十日内未提起诉讼的，股东可以以自己的名义直接向法院提起诉讼。也就是说股东要随时关注公司的经营情况，特别是中小股东，要行使法律赋予的管理公司的权利，及时发现公司高管损害公司权益的情形，并积极维权，以保护公司和股东自己的利益。

基于《纪要》提出的意见，对于公司及债权人如何避免产生不必要的责任和无效的担保，我们提出以下建议：第一，公司章程要对公司对外担保的程序和决议机关作出详细规定，最好能对公司公章管理作出制约性规定以避免法定代表人独断专行；第二，如果因法定代表人越权私自对外担保给公司造成损失的，公司监事或股东应及时提起对法定代表人提起诉讼挽回损失；第三，对于债权人来说，根据《纪要》的规定，应尽到必要的注意义务，即查阅担保人权利机关形式上的决议。