【微矩阵精品】行政不作为案件的行政复议立法缺失

由上文可知，行政相对人在提起行政复议申请的原因，往往是由于原行政机关未在法定期限内对其申请进行处理或者答复。而行政相对人的行政复议申请也主要集中在“确认原行政机关未履职，并要求其履职。”

一般而言，复议机关如确认原行政机关的行为构成不作为，则可依据《行政复议法》第二十八条第一款第（二）项：“被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行”，决定原行政机关履行相应的法定职责。

但是，行政机关未履行法定职责案件往往存在此种情况，即：原行政机关在复议审理期间内已向行政相对人履行法定职责。这就产生了一个奇怪的现象，“不作为案件”中产生了一个“作为”的行政行为，而这个“作为”的行政行为导致复议机关的复议决定无的放矢。 

何谓“无的放矢”呢？我们知道，无论是行政复议或是行政诉讼，审理的对象是行政行为。在不作为案件中，可以这么说，案件的“标的”是某一不作为的行为，复议机关或者法院对该“标的”进行审查，并作出相应的决定或判决。在行政复议法中，这一“标的”对应着两类“出路”。一类，如上文所述，由《行政复议法》第二十八条规定“被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行”，另一类则是由《行政复议法实施条例》第四十八条规定“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（一）申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的”。但是，由于在复议期间原行政机关已经履行了相应的法定职责，这个“标的”所对应的两类决定就都不适用了。责令履行？原行政机关确已履行。驳回申请？不符合“受理前履行”的要求。

但是，无论原行政机关出于何种原因，其未在法定期限内履职，必然损害了行政相对人的利益，其虽在复议期间履行了法定职责，但其不作为的行为依然违反了法律的规定。在此情形下，不作为案件中的“确认违法”决定究竟如何才能做出？在此之前，我们有必要先对《行政复议法》第二十八条的“确认违法”决定进行明确。《行政复议法》第二十八条第一款第三项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

1．主要事实不清、证据不足的；

2．适用依据错误的；

3．违反法定程序的；

4．超越或者滥用职权的；

5．具体行政行为明显不当的。

由上可知，如要以二十八条第一款第三项的为依据作出“确认违法”决定，须符合两个条件。一为“具体行政行为”，二为“5类违法情形”，但结合《行政复议法》第二十八条的表述，我们不难看出，无论是具体行政行为，还是5类“作为”案件中的违法情形，立法者在进行该项立法时并未将不作为行为纳入考量，而2007年制定的《行政复议实施条例》对于本文所讨论的案件类型也未予以明确适用“确认违法”的规定。《行政复议法》第二十八条中关于“确认违法”的复议决定，似乎和“行政不作为”格格不入。

胡建淼教授在《行政法学》一书中认为，行政合法性原则包括两项内容：行政职权来源合法、行政行为受法律约束。而行政行为受法律约束的要求接近于大陆法系的“法律优越原则”，这就要求行政行为的内容、形式和程序必须符合法律要求。说回本案所提到的情况，复议机关如作出“确认违法”的决定将无明确的法律规定，其行为违反了行政合法性原则。反观行政诉讼，对于类似情形，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条规定，人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。
    有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
    （一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；
    （二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
    （三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。

在行政诉讼中，相关的司法解释已将本文所讨论的不作为案件的判决进行了明确，这是行政复议在未来的立法应当予以借鉴的。