【微矩阵精品】最高法：先成立的担保合同对后成立的主合同有效！兼议具体合

金讼圈导读：

一、本案是一起银行分支机构与担保公司签订的担保合同纠纷因受银行总部与担保公司签订的总担保合同约束而只承担90%担保责任的案例。

二、1.担保合同的当事人可以约定对将来债务提供担保？2.先成立的担保合同对后成立的主合同是否有效？3.如何判定具体保证合同受总担保合同的约束？最高法院通过本案例给出了明确观点，值得参阅。

三、诉为非诉，以讼止讼；败诉乃胜诉之母。在商事活动中，经常会出现当事人需要通过签订一个总协议及一系列具体协议才能完成一定时间内的一定交易活动的情形。总协议通常是双方合同交易的基本原则，按理具有最高法律效力，具体协议应当受总协议的约束。但实践中，由于法律操作不当，经常会出现具体合同不受总合同约束的法律风险。如何预防此类风险？总协议的必备条款有哪些？欢迎参阅文末金讼圈提示部分。

案例索引：

最高人民法院于2015年12月1日作出的（2015）民申字第2671号民事裁定书；湖南省高级人民法院(2015)湘高法民二终字第62号民事判决书。

裁判逻辑链：

一、银行与担保公司签订《担保合作协议》，约定本协议适用于双方及其所辖分支机构之间的担保、再担保业务合作，担保责任的范围为主合同项下的本金及利息、复利、罚息和实现债权的费用，性质应定为总担保合同。

二、尽管担保合同是从属于主合同的从合同，但担保合同的当事人可以约定对将来债务提供担保，法律并没有规定其担保的主债务必须在担保合同成立时就已经存在，以《担保合作协议》约定的保证责任没有对应的主债权合同的存在而不产生法律效力理由不能成立。

三、担保公司与银行签订《担保合作协议》的目的是发挥双方在加大对中小微企业支持力度方面的示范效应，拓展中小微企业融资渠道的作用，是为经济建设服务的合作，其总的合作协议的标的额较大，时间较长，双方本着“利益共享、风险共担”的合作原则，对于担保责任比例进行特别的约定，并无不当，应为有效。

四、具体保证合同是否受总的《担保合作协议》约束，应从从文义解释、整体解释、目的解释的角度，对合作范围、合作期间等条款，当事人的签约行为和履约行为等方面进行分析判定。

案由及当事人：

再审申请人（一审原告，二审被上诉人）：交通银行股份有限公司娄底分行

被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南担保有限责任公司

一审被告：湖南金鹰服饰集团有限公司

再审申请人交通银行股份有限公司娄底分行（以下简称交行娄底分行）为与被申请人湖南担保有限责任公司（以下简称担保公司）、一审被告湖南金鹰服饰集团有限公司（以下简称金鹰公司）借款、担保合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院(2015)湘高法民二终字第62号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

案情经过：

2012年6月7日，担保公司作为甲方与乙方交行湖南省分行签订《合作协议》约定：为充分发挥甲、乙双方在加大对中小微企业支持力度方面的示范效应，积极推动省内担保机构与银行的担保业务合作，进一步构建和加强中小微企业信用担保体系及推进再担保工作，拓展中小微企业融资渠道，有效缓解我省中小微企业融资难问题，促进我省经济又好又快发展，甲、乙双方本着优势互补、平等自愿、诚实守信、互惠互利的原则，经友好协商，达成一致意见。本协议适用范围：（1）甲方、乙方及其所辖分支机构之间的再担保业务合作；（2）甲方、乙方及其所辖分支机构之间的担保业务合作……八、乙方应将本协议书主要内容以适当方式通知分支机构，要求参照执行……十一、授信管理：乙方给甲方提供金额为人民币10亿元的担保授信额度，用于为乙方的授信客户提供担保。乙方给甲方的担保授信额度以乙方审批为准；十二、担保责任范围：甲方担保责任范围为主合同项下的本金、利息（含复息、罚息）及实现债权费用；十三、合作方式：……（三）风险共担，甲、乙双方本着“利益共享、风险共担”的合作原则，在担保责任范围内，甲方与乙方按9：1比例承担风险，乙方一般不得以分担风险为由要求客户交存保证金；十五、责任履行：……（二）甲方在履约宽限期届满次日承担连带保证责任，以现金方式偿还乙方未获清偿债务的90%，乙方应及时向甲方提供代偿的相关法律文件。整体债权最终损失由甲方与乙方按照9：1比例分担风险。甲方代偿后，乙方应继续配合甲方按照《担保法》的有关规定向债务人追偿债权……二十一、本协议自签订之日起三年有效。在甲、乙双方发生具体业务时，本协议中有约定的以本协议约定为准，本协议中无约定的以具体业务合同约定为准。

2012年7月20日，担保公司与交通银行股份有限公司府中支行（案外人，简称交行府中支行）签订了编号为5960012013M00001500的《最高额保证合同》，主要内容为：债权人（交行府中支行）已经或将要向金鹰公司提供一系列授信，为保障债权人债权的实现，保证人（担保公司）愿意为债权人基于该等授信对债务人债权提供最高额保证担保，保证人为债权人与债务人在2012年7月24日至2013年7月23日期间签订的全部主合同提供最高额保证担保，保证人担保的最高债权额为人民币6000万元整，本合同项下的保证为连带责任保证，保证的范围包括各主合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。2012年7月21日和8月15日交行府中支行向金鹰公司放款3000万元，剩余3000万元的贷款额度经交行湖南省分行安排到交行娄底分行。

自2013年4月24日至2013年8月14日止，金鹰公司与交行娄底分行先后签订了四份《开立银行承兑汇票合同》和一份《流动资金借款合同》。具体如下：1、2013年4月24日，签订编号为5960012013M400000000的《开立银行承兑汇票合同》，约定：交行娄底分行为金鹰公司承兑汇票金额1000万元，承兑手续费按汇票票面总金额的0.5‰计收，办理银行承兑汇票业务的风险敞口管理费为5‰，金鹰公司存入保证金500万元，自承兑人（交行娄底分行）垫付票面金额之日起，申请人（金鹰公司）应立即向承兑人偿还垫款并按每日万分之五的利率支付利息，申请人未按时足额偿还垫款、支付利息的，应当承担承兑人为实现债权而支付的催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。2013年4月25日，金鹰公司向他人开具了两张500万元的银行承兑汇票，汇票到期日2013年10月25日，此后交行娄底分行为此付款1000万元；2、2013年6月20日签订编号为5960012O13M40000O600的《开立银行承兑汇票合同》，主要内容为：交行娄底分行为金鹰公司承兑的汇票金额3000万元，金鹰公司存入保证金1500万元，其他内容与前述合同相同。2013年6月26日，金鹰公司向他人开具了五张票面金额总计3000万元的银行承兑汇票，汇票到期日2013年10月26日，此后交行娄底分行为此付款3000万元；3、2013年6月25日签订编号为5960012013M400000700的《开立银行承兑汇票合同》，主要内容为：交行娄底分行为金鹰公司承兑的汇票金额1000万元，金鹰公司存入保证金500万元，其他内容与第一份合同相同。2013年7月25日，金鹰公司向他人开具了两张500万元的银行承兑汇票，汇票到期日2014年1月25日，此后交行娄底分行为此付款1000万元；4、2013年8月15日签订编号为5960012013M400000800的《开立银行承兑汇票合同》，主要内容为：交行娄底分行为金鹰公司承兑的汇票金额2000万元，金鹰公司存入保证金1000万元，其他内容与第一份合同相同。2013年8月16日，金鹰公司向他人开具了两张1000万元的银行承兑汇票，汇票到期日分别为2013年9月16日和11月16日，此后交行娄底分行为此付款2000万元。上述承兑汇票合同签订后，金鹰公司交纳了合同约定的保证金，还交纳了手续费等21万元；5、2013年8月14日签订编号为5960012013MIO0001500的《流动资金借款合同》，约定：金鹰公司向交行娄底分行借款1000万元，贷款仅限于经营周转，期限不超过6个月，到期日为2014年2月15日，利率为基准利率上浮20%，逾期贷款的罚息利率按合同约定利率上浮50%，每月的20日为结息日，借款人未按时足额偿还本金利息的，应当承担贷款人为实现债权的费用而支付的催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。合同签订后，交行娄底分行发放了1000万元贷款。

2013年4月18日、6月20日、6月25日，担保公司为上述借款提供了连带责任担保，先后与交行娄底分行签订了三份《保证合同》，主要内容：保证人担保的主债权为主合同项下的本金共计3000万元，保证方式为连带责任保证，保证的范围为包括各主合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用，且这三笔担保额度为交行府中支行与担保公司签订的编号为5960012013MOO001500的《最高额保证合同》项下剩余的3000万元额度。

2013年8月13日，担保公司又与交行娄底分行签订了编号为5960012013MOO001500的《最高额保证合同》，合同约定：保证人（担保公司）为金鹰公司与交行娄底分行在2013年8月13日至2014年8月13日期间签订的全部主合同提供最高额保证担保，保证人担保的最高债权额为3000万元，保证方式为连带责任保证，保证范围为主合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用）。在签订上述《保证合同》前，担保公司曾经在交行娄底分行提供的一份保证合同文本尾部增加“本合同的约定与双方签订的《再担保及担保合作协议书》不一致的，以该合作协议为准”的条款，对此交行娄底分行明确表示不同意。

担保公司根据交行娄底分行《催收通知书》中明确的欠款金额，自2013年10月25日起至2014年1月27日分17次，按通知书中欠款金额的90%分笔予以代偿，交行娄底分行向担保公司出具了17份《代偿证明》。

金鹰公司欠交行娄底分行的借款和垫付款共计8000万元（其中承兑汇票垫付款7000万元，流动资金借款1000万元），扣除双方已确认清偿的承兑汇票垫付款1000万元、金鹰公司缴纳的保证金3000万元、担保公司代偿的36258984元（本金36151233.94元，利息107750.06元），金鹰公司尚欠流动资金贷款本金3848766.06元及利息602732.5元（结算至2014年10月21日）。

交行娄底分行与湖南星奥律师事务所签订的委托合同约定，由该所指定律师代理本案诉讼，一、二审和执行三个阶段的律师费用按一般收费标准为338100元，双方通过协商约定收取19万元。

交行娄底分行一审诉讼请求：

2014年8月29日，交行娄底分行将金鹰公司和担保公司作为被告起诉至法院，请求判令：两被告连带偿还借款本金3848766.06元及利息；两被告连带承担其为实现债权而产生的诉讼费、财产保全费、公告费、执行费、差旅费及19万元律师费等。

法院裁决结果：

一审法院判决：一、金鹰公司于判决生效之日起10日内向交行娄底分行偿还借款本金3848766.06元及利息602732.5元，共计4451498.56元（利息已计算至2014年10月21日，2014年10月21日至清偿之日止的利息按双方签订的《流动资金借款合同》的约定计算）；二、金鹰公司于判决生效之日起10日内向交行娄底分行支付律师费用8万元；三、担保公司对上述款项承担连带清偿责任，担保公司承担清偿责任后可以向金鹰公司追偿。

二审法院判决：一、维持娄底市中级人民法院（2014）娄中民三初字第74号民事判决第一、二项；二、变更娄底市中级人民法院（2014）娄中民三初字第74号民事判决第三项为：湖南担保有限责任公司对湖南金鹰服饰集团有限公司应向交通银行股份有限公司娄底分行支付的8万元律师费的90%即72000元承担连带清偿责任，并在承担清偿责任后有权向湖南金鹰服饰集团有限公司追偿；三、驳回交通银行股份有限公司娄底分行的其他诉讼请求。

最高人民法院裁定：驳回交通银行股份有限公司娄底分行的再审申请。

本案争议焦点：

担保公司对金鹰公司的债务是按其与交行湖南省分行的《合作协议》承担90%的担保责任，还是按其与交行娄底分行的《保证合同》承担全部担保责任。

最高人民法院认为：

2012年6月7日，交行湖南省分行（乙方）与担保公司（甲方）签订《合作协议》，约定，本协议适用于甲方、乙方及其所辖分支机构之间的担保、再担保业务合作，甲方担保责任的范围为主合同项下的本金及利息、复利、罚息和实现债权的费用。甲方、乙方本着“利益共享、风险共担”的合作原则，在担保责任范围内，甲方与乙方按9︰1的比例承担风险，甲方在履约宽限期届满次日承担连带责任保证，以现金方式偿还乙方未获清偿债务的90%，整体债权最终损失由甲方与乙方按照9︰1的比例承担风险。在甲乙双方发生具体业务时，本协议有约定的以本协议约定为准，本协议无约定的以具体业务合同约定为准。本协议自签订之日起三年有效。关于该协议的效力，本院认为，该协议约定了合同双方的权利义务，合同要素具备。尽管担保合同是从属于主合同的从合同，但担保合同的当事人可以约定对将来债务提供担保，法律并没有规定其担保的主债务必须在担保合同成立时就已经存在，因此，申请人关于《合作协议》是框架性协议，约定的保证责任没有对应的主债权合同的存在而不产生法律效力的再审申请理由不能成立。

本案中，担保公司与交行湖南省分行签订《合作协议》的目的是发挥双方在加大对中小微企业支持力度方面的示范效应，拓展中小微企业融资渠道的作用，是为经济建设服务的合作，因此，其总的合作协议的标的额较大，时间较长，双方本着“利益共享、风险共担”的合作原则，对于担保责任比例进行特别的约定，并无不当。担保公司与交行娄底分行签订的三份《保证合同》均系格式文本。在签订上述合同前，担保公司在交行娄底分行提供的一份保证合同尾部第八条其他约定事项中增加了一条，该条载明：“本合同的约定与双方签订的《合作协议》不一致的，以该合同协议为准”。该份证据系交行娄底分行提交。尽管交行娄底分行未在该合同上签字盖章，并在庭审中表明，其不认可该条款内容，但该记载表明，担保公司认为其与交行娄底分行签订的保证合同应受《合作协议》的约束。案涉《合作协议》明确载明，本协议适用于甲方、乙方及其所辖分支机构之间的担保、再担保业务合作。本案所涉《合作协议》的签约方为交行湖南省分行，其是申请人交行娄底分行的上级机构，具有行政上的管理权、业务上的指导权。本案担保公司担保的主债权，是交行湖南省分行安排将原确定由交通银行股份有限公司府中支行发放给金鹰公司的6000万元贷款中的3000万元调整给交行娄底分行发放而产生的，担保公司据此提供担保，该事实在交行娄底分行与担保公司签订的《保证合同》中均予以注明。此外，案涉《保证合同》的签订时间在《合作协议》三年有效期之内，且《合作协议》明确约定，在担保公司与交行湖南分行（包括其分支机构）发生具体业务时，该协议有约定的以该协议约定为准，该协议无约定的以具体业务合同约定为准。由于《合作协议》对担保公司承担担保责任的比例有明确约定，故申请人和被申请人之间签订的保证合同也应受该保证责任比例的约束。本案所涉担保权在实现过程中，担保公司在交行娄底分行催收后以现金方式予以偿还，交行娄底分行出具了《代偿证明》。担保公司每笔担保债务的代偿，均是根据交行娄底分行通知书上提出的欠款数额按90%进行支付的。该支付方式亦符合《合作协议》关于“担保公司以现金方式偿还交行湖南省分行未获清偿债务的90%”的约定。由上述分析可见，无论是从文义解释、整体解释、目的解释的角度，还是从当事人的签约行为和履约行为进行分析，案涉保证合同均应受《合作协议》的约定，担保公司应按照90%比例承担担保责任。

金讼圈提示：

  诉为非诉，以讼止讼；败诉乃胜诉之母。在商事活动中，经常会出现当事人需要通过签订一个总协议及一系列具体协议才能完成一定时间内的一定交易活动的情形。总协议通常是双方合同交易的基本原则，应具有最高法律效力，具体协议应当受总协议的约束。但实践中，由于法律操作不当，经常会出现具体合同不受总合同约束的法律风险。如何预防此类风险？总协议的必备条款有哪些？

金讼圈认为，本案担保公司之所以胜诉，以下几点非常关键：

1.总担保合同适用范围明确：（1）甲方、乙方及其所辖分支机构之间的再担保业务合作；（2）甲方、乙方及其所辖分支机构之间的担保业务合作……

2.总担保合同法律效力约定清楚：在甲、乙双方发生具体业务时，本协议中有约定的以本协议约定为准，本协议中无约定的以具体业务合同约定为准；

3.履行代偿义务时，坚持严格按照总担保合同约定，按照90%比例承担担保责任。

另外，金讼圈还认为，如果总协议在加上这样一条“本协议是双方及其所辖分支机构之间开展担保、再担保业务合作的基本依据，具有最高法律效力；任何具体的业务合作操作协议均受本协议约束，如与本协议相抵触的则均以本协议约定为准。”也许就更能避免争议了。

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