【微矩阵精品】婚姻第一课 | 第二十一讲 出轨方赠与“第三者”的财产，另一

原告丁某诉称，原告与被告蒋某系夫妻，双方于2003年11月17日登记结婚。2009年5、6月，被告蒋某在朋友聚会时结识被告杨某，随即发展为情人关系。2009年10月21日至2013年2月12日期间，被告蒋某向被告杨某转帐支付共计人民币（以下币种均为人民币）1078458元。原告认为，上述款项系原告与被告蒋某夫妻关系存续期间取得的夫妻共有财产，被告蒋某未经原告同意赠与被告杨某，系擅自处分，侵犯了原告的财产权，且被告杨某取得上述财产违反了民法通则规定的公序良俗原则及婚姻法的相关规定，应为无效。现要求：1.确认被告蒋某在2009年10月21日至2013年2月12日期间向被告杨某所作的涉及1078458元的赠与行为无效；2.被告杨某返还原告1078548元。

被告杨某辩称，认可2009年10月21日至2013年2月12日期间被告蒋某转帐支付给自己的1078548元，被告认为，两被告于2008年6、7月份在朋友聚会时认识，2009年8、9月开始恋爱，2010年2月起住在一起，被告蒋某每周来被告杨某处住个两三天；上述钱款系两被告在恋爱共同生活期间的生活开销费用，不是赠与，被告蒋某没有赠与的意思表示，其转帐时讲是两个人谈朋友补贴杨某的，共82次，都是每个月给付的，其中每个月支付的6000元、6300元与杨某租房的房租一致，且杨某也向该账户存款用于共同生活消费；2013年初，杨某才知道蒋某已婚，双方共同生活期间，蒋某也向杨某要过钱，杨某系受害者且未获益，原告应向蒋某主张权益，不同意原告诉请。

被告蒋某未到庭，书面答辩称，2003年11月17日与原告登记结婚。2009年5、6月，被告蒋某在朋友聚会时结识当时还是上海戏剧学院学生的被告杨某，之后发展为情人关系。2009年10月起，被告蒋某未经原告同意将夫妻共同财产赠与被告杨某供其消费。现同意原告诉请并同意将全部款项直接返还给原告。

一、确认被告蒋某在在2009年10月21日至2013年2月12日期间向被告杨某所作的涉及人民币1078458元的赠与行为无效；

二、被告杨某应于本判决生效之日起十日内返还原告丁洁人民币1078548元。

本院认为，夫妻在婚姻关系存续期间所取得的财产，归夫妻共同所有；非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要决定的，夫妻双方应当协商取得一致意见。本案争议焦点为：1.被告蒋某支付给被告杨某的1078548元的性质；2.被告杨某是否应当返还上述钱款。

关于争议焦点1，原告及被告蒋某认为系争钱款系赠与，被告杨某认为系争钱款系两被告恋爱共同生活期间的生活开销费用。即如被告杨某所言，其与被告蒋某共同生活，但被告蒋某在双方共同生活期间先后82次均以转帐方式向其支付百万钱款而除此外未支付其它钱款，显与被告杨某所述两被告共同生活的生活状态及日常生活常理不符，且被告杨某在审理过程中亦陈述被告蒋某在转帐时讲是两个人谈朋友补贴被告杨某的，故本院综合考量，对被告杨某的意见难以采信，结合被告蒋某已婚的事实，本院认定被告蒋某向被告杨某支付的款项为赠与。

关于争议焦点2，被告蒋某将大量钱款赠与被告杨某，既非因日常生活需要，又未经作为财产共有人的原告同意，严重损害了原告的财产权益，且被告蒋某的赠与行为基于其在婚外与被告杨某之间的不正当关系，有悖公序良俗，更有违公平，故该赠与合同无效。现被告蒋某表示系争款项直接返还给原告，故被告杨某应当返还原告1078548元。

出轨方赠与“第三者”财产的行为，是否有效？

出轨方将财产赠与“第三者”的情况屡见不鲜，但由于法律无明文规定，“同案不同判”现象频现。其中，“认定赠与行为无效”在司法实践占主流，原因如下：

1.违反公序良俗原则，赠与行为无效。

夫妻一方与婚外异性长期保持不正当男女关系，违反《婚姻法》规定的“忠诚义务”；而法律虽未明文禁止将财产赠与“第三者”，但该赠与行为实质上是赠与人为维系该不正当男女关系而作出的，不符合传统的道德观念，违反了公序良俗原则，依据《民法总则》第153条规定，违背公序良俗的民事法律行为无效，故该赠与行为无效。

2.构成无权处分，赠与行为无效。

（1）夫妻共同财产的认定。要认定出轨方的赠与行为构成无权处分，首先要确认处分的财产属于夫妻共同财产。若夫妻之间事先未就夫妻财产制做书面约定，婚姻存续期间所得财产，均归夫妻共同所有。存在一种观点：出轨方作为财产共有人，享有一半财产权利，有权随意处分属于自己的那部分财产，其向“第三者”赠与夫妻共同财产的行为，应被认定为“部分无效”。其实不然，根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共有财产应作为一个不可分割的整体，夫妻双方对其不分份额地共享所有权，除非一方请求婚内分割夫妻共同财产有法定重大理由的，否则只有终结婚姻关系才得确定各自的份额。

（2）超出了“家事代理权”的范畴。根据《婚姻法》17条及相关司法解释规定，夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定；非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。而出轨方将大额的夫妻共同财产擅自赠与“第三者”，很明显超出了“家事代理权”的范畴，而在“第三者插足”的现实下，另一方往往并不知情，事先协商一致无现实可能性，根据《合同法》51条规定，除非权利人事后追认，否则该赠与行为自始无效。

（3）不满足善意取得的构成要件。根据《物权法》106条规定，“善意取得”必须同时满足以下三个条件：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。绝大多数第三者因知晓对方为有配偶者仍与其交往，非为善意第三人，即使存在“被小三”的情况，其接受赠与也是无对价的，不构成“善意取得”，权利人有权追回。

未出轨方请求“第三者”返还财产案件的实践问题

1.谁来主张？本案为赠与合同纠纷案件。只有在满足“严重侵害赠与人或赠与人的近亲属”、“对赠与人有扶养义务而不履行“、”不履行赠与合同约定的义务“《合同法》第192条规定的情形时，出轨方作为赠与人可主张撤销合同，请求返还财产，否则难以得到法院的支持；然而，出轨方通过赠与行为处分了未出轨方的财产，侵犯了其合法财产权益，未出轨方虽非合同当事人，但作为与该无效合同有直接利害关系的第三人，有权以原告的身份通过诉讼或仲裁的方式要求确认合同无效。

2.向谁主张？有直接利害关系的第三人请求确认合同无效的，应当以合同双方当事人为被告提起告诉，此类案件，未出轨方应当以出轨一方和第三者为共同被告提起告诉。

3.主张什么？实践中，出轨方赠与第三者的财产类型（房产、汽车、现金等）、赠与方式不尽相同。本案中，原告提出了两项诉讼请求，一项是请求确认赠与行为无效；一项是请求返还财产。究竟是请求返还原物，还是请求返还相应的款项，更加能够站得住脚，更易得到法院支持？我们以房产为例来说明：（1）出轨方通过转账等方式给第三者钱款，第三者使用该笔款项购房并登记在自己名下的，未出轨方可以请求其返还相应的款项，但在此期间房产增值的部分无权主张；（2）出轨方将登记在自己名下的夫妻共有房产变更登记到第三者名下，未出轨方可以请求返还原物。

1.《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条

违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

2.《中华人民共和国合同法》第五十一条

无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

3.《婚姻法》司法解释（一）第十七条

婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：

　　(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。

　　(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。

4.《中华人民共和国物权法》第一百零六条

无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

　（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

　（二）以合理的价格转让；

　（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

　　受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

　　当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

5.《中华人民共和国合同法》第一百九十二条

受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：

(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;

(二)对赠与人有扶养义务而不履行;

(三)不履行赠与合同约定的义务。

赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。