【微矩阵精品】只有试用期协议的试用不叫试用
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试用期是提供劳动合同双方当事人进行相互考察的期限，对于公司来说，试用期期间严格遵守法律规定，但同时我国法律也给用人单位在试用期期间一定便利。主要体现在劳动者在试用期被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，无须向劳动者支付经济补偿金。但很多用人单位尤其是人员流动频繁的企业，在招聘员工时，只签订试用期协议，待期满后再签订劳动合同。殊不知，这种操作会到来很多风险，增加用工成本。
案 例
2017年12月小吴应聘某网络公司会计一职。被录取后，公司同小吴仅签订了一份试用期协议，协议约定试用期为三个月，从2017年12月2日至2018年3月1日，试用期工资为5000元，转正后正式工资为6500元，工作地点杭州，职位会计。试用期期间，小吴怀孕，告知了公司。
Q：2018年3月2日，公司解除了双方的劳动关系。小吴是否能获得未签订书面劳动合同造成的双倍工资？
A：根据劳动合同法第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。此时，小吴同公司签订的试用期协议会被视为劳动合同期，即视为签订了劳动合同，小吴无法获得未签订书面劳动合同造成的双倍工资。
Q：假设小吴试用期结束后，公司同小吴签订了一年的劳动合同，届满后再续签，小吴可以提出签订无固定期限劳动合同吗？
A：可以，没有劳动合同的仅约定试用期的试用期协议，视为公司与员工签订了劳动合同，此时，小吴已连续两次同公司签订了固定期限的劳动合同，第三次，小吴可以要求公司同其签订无固定期限劳动合同。
Q：如果公司是在劳动合同中同小吴约定了试用期，试用期结束后，公司以小吴还有待观察，又同小吴协商，将试用期延长了1个月。公司的做法合法吗？那试用期结束后，小吴离开公司，但5年后又回到公司，公司又再次约定了试用期，公司这样做合法吗？
A：劳动合同法第十九条的规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。根据法律的规定，公司的行为显然违法。
但
小吴离开后，再回公司后又约定试用期的行为一定违法吗？
实践中，劳动争议仲裁委员或法院针对不同的情形会有不同的结果。
二次入职，相同岗位和职位
1
法院认为，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，双方认可原告2014年8月26日从被告离职前的最后工作岗位、工作内容与2015年3月4日再次入职时一致，被告公司再次与原告签订劳动合同时约定试用期，违反了法律强制性规定，应属无效。（（2016）京0101民初22240号、（2017）粤20民终219号）
二次入职，相同岗位和职位，但入职间隔时间较长
2
法院认为，原告第二次入职的时间距离第一次离职已二年余，其工作能力等条件可能发生变化，而单位对此未必完全掌握，故本院认为法律规定的“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”应理解为在同一段劳动关系前提下更为恰当，故在两段不同的劳动关系中，同一用人单位可以对同一劳动者再次约定试用期，故本院对原告的诉讼请求不予支持。（（2016）云0112民初7535号）
员工两次入职同一公司但不同岗位，两次入职间隔时间较长
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法院认为，劳动合同法十九条的立法本意在于防止用人单位在用工过程中滥用试用期侵犯劳动者的权益，从而保护劳资双方建立稳定的劳动合同关系。入职岗位和职位明显不同，且入职间隔长达6年，月薪也相距甚远，故该公司再次约定试用期的行为属合理，法院予以支持。（（2010）杭滨民初字第693号案件）
Q：案例中，试用期期间，公司能以小吴不符合要求解除吗？
A：案例中小吴与公司签订的试用期协议视为短期的劳动合同，小吴怀孕，根据劳动合同法第四十五条的规定，公司同小吴的劳动合同期期限应延续至三期情形消失，三期即孕期、产期、哺乳期。
Q：那公司如何才能解除怀孕的小吴呢？
A：试用期是包含在劳动合同期内的，所以公司对员工的解除依旧要符合劳动合同法的规定，用人单位只是多了一项权利，即劳动者在试用期被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，无须向劳动者支付经济补偿金。
无论试用期成立与否，公司若想解除小吴，必须只有符合劳动合同法第三十九条的才能解除。即在试用期期间被证明不符合录用条件；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；被依法追究刑事责任的。
在实践中，无论是仲裁庭还是法院对三期女职工都是较为保护的，基于“员工的生育权大于用人单位的经营权的理念”，劳动争议仲裁委员会或者人民法院一般并不适用第39条的规定来支持用人单位的解除，所以用人单位应把握好这条红线，以免违法解除之风险。
律师说法
周 佳
浙江事务所专职律师，西南政法大学法学学士；
专业方向：劳动人事争议纠纷、民商事纠纷；
执业格言：勿以善小而不为，勿以恶小而为之；
吴 哲
浙江事务所实习律师，安徽工业大学管理学士，浙江大学法律硕士；
专业方向：公司业务和劳动争议；
执业格言：博学、努力、谨言慎行、明辨、善良；
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