【微矩阵精品】一般保证人财产只有在主债务人没有任何财产可供执行后才可执

兼议执行一般保证人财产的先决条件

金讼圈导读：

一、本案是关于执行一般保证人财产的典型案例，最高法院关于“主债务人财产不方便执行，即可执行一般保证人财产”的观点很有实务参考价值。

二、通常情况下，一般保证人享有先诉抗辩权或先执行抗辩权，本案主债务人虽然存在在建工程及土地使用权可供执行，但法院确以“不方便执行”为由裁定直接执行一般保证人财产。金讼圈梳理的裁判逻辑链可充分展示法院的论证说理过程。

三、诉为非诉；以讼止讼；败诉乃胜诉之母。财产保全是诉讼实务对被告常用的一种限制措施，但被告为了保障正常的生产经营，通常希望法院不对被告财产采取保全措施或解除保全措施，这就可能需要被告提供第三方保函。此类保函如何出具？应注意什么问题？应是各方需要审查和博弈的重要关键点。更多欢迎参阅文末金讼圈提示。

案例索引：

最高人民法院于2017年12月21日作出的（2017）最高法执复38号民事裁定书。

裁判逻辑链：

一、审理案件期间，保证人为了请求法院不对被告财产采取保全措施或解除保全措施而提供保证担保，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。

二、在一般保证情形，并非只有在债务人没有任何财产可供执行的情形下，才可以要求一般保证人承担责任，即使债务人有财产，但只要其财产不方便执行，即可执行一般保证人的财产。

三、鉴于本案被执行人仅有在建工程及相应的土地使用权可供执行且其价值远超过执行标的额，既不方便也不经济，人民法院可以直接一般保证人的财产。

案由及案件当事人：

复议申请人(利害关系人)：青海金泰融资担保有限公司

申请执行人：上海金桥工程建设发展有限公司

被执行人：青海三工置业有限公司

复议申请人青海金泰融资担保有限公司（以下简称金泰公司）不服青海省高级人民法院（以下简称青海高院）（2016）青执异7号执行裁定，向本院申请复议。本院作出（2016）最高法执复60号执行裁定，撤销青海高院（2016）青执异7号执行裁定，发回青海高院重新审查。青海高院重新审查后作出（2017）青执异12号执行裁定。金泰公司不服，向本院申请复议。

案情经过：

青海高院审理上海金桥工程建设发展有限公司（以下简称金桥公司）与青海海西家禾酒店管理有限公司（后更名为青海三工置业有限公司，以下简称家禾公司）建设工程施工合同纠纷一案期间，因原告金桥公司申请，该院依法采取财产保全措施，对被告家禾公司1701201000012759、105014554811账户存款各冻结1500万元（1701201000012759账户实有存款余额152173.33元，105014554811账户实有存款余额83359.44元），并查封该公司32438.8平方米土地使用权（该土地使用权向金泰公司抵押，抵押金额为1277.92万元）。之后，家禾公司以需要办理银行贷款为由，申请对1701201000012759账户予以解封，并由担保人宋万玲以银行存款1500万元提供担保。该院据此冻结了宋万玲银行存款1500万元，解除了对家禾公司1701201000012759账户银行存款的冻结措施。

2014年5月22日，金泰公司向青海高院提供担保书，称愿为家禾公司提供担保，若法院判决家禾公司承担责任，家禾公司无力承担责任时，保证人愿承担家禾公司所应承担的责任，担保最高限额为1500万元，并申请解除宋万玲1500万元担保存款的冻结措施。金泰公司提供担保后，青海高院解除了对宋万玲1500万元担保存款的冻结措施。

案件判决生效后，因家禾公司未履行生效判决确定的给付义务，金桥公司申请强制执行。经青海高院核查，被执行人青海三工置业有限公司除已经被抵押的土地使用权及地上的在建“三工城市广场”工程外（该财产也已向金泰公司抵押，抵押金额2.32亿元），无其他可供执行财产。

青海高院于2016年4月11日作出（2016）青执10之一号执行裁定，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第85条规定裁定金泰公司在三日内清偿金桥公司债务1500万元。后青海高院扣划了金泰公司银行账户存款820万元。

复议申请人金泰公司申提出执行异议申请，请求返还扣划的1500万元资金。

法院裁判结果：

青海省高级人民法院：裁定驳回金泰公司的异议。

最高人民法院：驳回青海金泰融资担保有限公司复议申请，维持青海省高级人民法院（2017）青执异12号执行裁定。

最高人民法院认为：

本案的争议焦点为：保证人在人民法院审理案件期间为被执行人提供保证，承诺在被执行人无力承担责任时可执行保证人财产的，人民法院能否在被执行人除在建工程及相应的建设用地使用权以外无可供执行的财产的情况下，执行保证人的财产。

《执行规定》第85条规定“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”金泰公司2014年5月22日向青海高院出具担保书，提出“现担保人愿为家禾公司提供担保，若贵院最终判决家禾公司承担本案责任，但家禾公司无力承担本案责任时，担保人愿承担家禾公司所应承担的责任，担保最高限额为1500万元。”上述《执行规定》第85条规定中的保证责任及金泰公司所作承诺，类似于担保法规定的一般保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款及第二款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”《最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释》第一百三十一条规定：“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”依据上述规定，在一般保证情形，并非只有在债务人没有任何财产可供执行的情形下，才可以要求一般保证人承担责任，即使债务人有财产，但只要其财产不方便执行，即可执行一般保证人的财产。参照上述规定精神，金泰公司尽管承诺的是在青海三工置业有限公司无力承担本案责任时承担青海三工置业有限公司所应承担的责任，但由于青海三工置业有限公司仅有在建工程及相应的土地使用权可供执行，既不经济也不方便，在这种情况下，人民法院可以直接执行金泰公司的财产。

综上所述，金泰公司申请复议的理由不能成立。

金讼圈提示：

诉为非诉；以讼止讼；败诉乃胜诉之母。财产保全是诉讼实务对被告常用的一种限制措施，但被告为了保障正常的生产经营，通常希望法院不对被告财产采取保全措施或解除保全措施，这就可能需要被告提供第三方保函。

此类诉讼中的保函如何出具？应注意什么问题？

一、对于原告方来讲，如果将保函内容“现担保人愿为家禾公司提供担保，若贵院最终判决家禾公司承担本案责任，但家禾公司无力承担本案责任时，担保人愿承担家禾公司所应承担的责任，担保最高限额为1500万元。”改成“现担保人愿为家禾公司提供担保，若贵院最终判决家禾公司承担本案责任，但家禾公司未按时承担本案责任时，担保人愿承担家禾公司所应承担的责任，担保最高限额为1500万元。”也许就不存在本案争议了。

二、另外，此类担保还应注意：担保人要向法院而不是向对方当事人提供担保，否则人民法院就无权未经判决直接执行保证人财产了。

三、关于执行阶段的执行担保，可参阅自2018年3月1日起施行的《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》。

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