【微矩阵精品】BT模式（建设-转让）下多付工程款可否以抗辩方式主张抵销保证

兼议抵销权的种类、行使条件及方式选择

金讼圈导读：

一、本案是刚刚由最高人民法院第四巡回法庭官微发布的关于诉讼中债务抵销权行使方式的案例。焦点问题为：基础设施建设BT模式（建设-转让）下多付的工程款可否以抗辩方式主张抵销保证金返还？

二、1.债务抵销构成要件有哪些？2.抵销权是何种性质的权利？3.诉讼中债务抵销应以何种方式行使？最高法院通过本案例对以上问题的解答论证，形成了完美的裁判逻辑链，进而得出本案裁判要旨。

三、诉为非诉，以讼止讼；败诉乃胜诉之母。实务中如何正确高效行使抵销权？欢迎参阅文末金讼圈提示。

案例索引：

最高人民法院于2018年4月8日作出的（2017）最高法民终518号民事判决书。

裁判要旨：

诉讼中，只要互负债务符合法律规定抵销权行使构成要件，被告既可选择抗辩方式也可选择反诉方式，主张抵销。

裁判逻辑链：

一、当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。

二、行使抵销权是一种单方法律行为，只要具备法律构成要件，依据权利人单方意思表示即能发生权利义务变更或消灭的法律效力。

三、对于抵销权的行使，既可以在诉讼中也可以在诉讼之外而为抵销的意思表示，但在诉讼中的抵销，是为抵销抗辩或者反诉抵销，并无法律明确规定，需要人民法院根据具体情况进行确认。

四、因诉讼中的双方互负债务数额已经确定，债权债务明确，且为同一法律关系项下发生的款项，标的物种类、品质相同，债务均已到期，故一审被告在诉讼中选择以抗辩的方式行使抵销权，符合法律规定抵销权行使的构成要件，而无需以被告提起反诉的方式主张抵销。

案由及当事人：

上诉人（原审被告）：安徽盛仁投资有限公司

被上诉人（原审原告）：伟基建设集团有限公司

原审被告：滁州城市职业学院。

上诉人安徽盛仁投资有限公司（以下简称盛仁投资公司）与被上诉人伟基建设集团有限公司（以下简称伟基建设公司）、一审被告滁州城市职业学院（以下简称滁州城市学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2013）皖民四初字第00010号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

案情经过：

2011年12月26日，滁州城市学院与盛仁投资公司签订一份《滁州城市职业学院融资采购新校区项目协议书》，约定协议范围内的项目建设方式为BT即建设-转让，双方约定项目前期准备工作由滁州城市学院负责，盛仁投资公司负责工程建设以及相关费用的融资。工程竣工验收合格后，乙方按协议约定的条件、程序与方式将本项目移交滁州城市学院，滁州城市学院按协议约定回购本项目。 

2012年2月16日，盛仁投资公司（发包人及甲方）与伟基建设公司（承包方及乙方）签订一份《建筑工程施工合同》，约定：承包范围为甲方与滁州城市学院所签协议中的所有工程范围内容；关于履约保证金的缴纳及返还约定：本规程的履约保证金为1500万元，支付方式为本合同签字盖章后次日，承包方向发包方支付履约定金500万元，若合同签订后20日内，承包方不能取得中标通知书，则承包人有权解除合同，发包方应双倍返还履约定金；承包人取得中标通知书并经主管部门见证、备案后次日，承包方另向发包方支付履约定金500万元，发包方办妥施工许可证后次日，承包方再向发包方支付履约保证金500万元。之前已支付的1000万元履约定金自动转为履约保证金。如承包方未按时如数向发包方转款本合同自动失效。承包方收取中标通知书的次日向发包方转入剩余履约保证金500万元，如承包方未按期如数转款，本合同和中标通知书自动失效。履约保证金的返还，基础验收合格返还15%，主体验收合格返还55%，竣工验收合格返还30%。在甲方收到乙方的履约保证金（1500万元）后因甲方原因连续3个月不能开工，导致本合同无法履行，则甲方应在乙方转（汇）入全部履约保证金后的95天内按已转（汇）入的全部款项的双倍返还给乙方。五、本项目合同在甲乙双方签字盖章并且在甲方收到本项目第一笔履约定金后开始正式生效。 

2012年2月17日伟基建设公司向盛仁投资公司支付项目保证金500万元。

2012年3月9日，伟基建设公司收到《中标通知书》，该通知书载明：滁州城市职业学院新校区一期工程于2012年3月8日在安徽润琦工程造价咨询事务有限公司会议室公开开标后，已完成评标工作和向招投标监管机构提交该项目招标投标情况的书面报告，现确定你单位为中标人。

2012年3月12日，盛仁投资公司与伟基建设公司签订一份《滁州城市职业学院新校区一期工程补充协议》。5、此补充协议与2012年2月16日双方签署的滁州城市职业学院新校区工程《建筑工程施工合同》具有同等法律效力。

2012年3月15日，伟基建设公司又向盛仁投资公司转款500万元保证金。其后，伟基建设公司进场施工，至2012年8月，双方因工程进度款的支付发生纠纷，伟基建设公司向盛仁投资公司发函，表示将于2012年8月26日起将该项目无限期停工。

2012年9月25日，伟基建设公司向盛仁投资公司发出《停工通知及索赔函》，表示即日起行使停工权利并终止履行相关合同义务。该函件同时报送滁州城市学院和滁州市“大滁办”。

2012年10月24日，盛仁投资公司项目负责人周宏向伟基建设公司项目部出具一份《承诺书》，承诺给予各施工班组不超过300万元的补偿。

2013年3月11日，盛仁投资公司向伟基建设公司发出一份《商务函》，要求伟基建设公司尽快复工。

2013年3月19日，盛仁投资公司项目负责人周宏与伟基建设公司项目负责人金郁才签订一份《补充协议》，盛仁投资公司表示同意承担工程停工损失费760万元（塔吊租赁费、钢管租赁费、管理值勤人员费、利息），但保留诉诸法律的权利。

2013年4月5日，盛仁投资公司函告伟基建设公司必须于2013年4月8日前复工。

2013年4月10日，盛仁投资公司向伟基建设公司发出《关于终止<建筑工程施工合同>的函》。

2013年5月2日，盛仁投资公司（甲方）与伟基建设公司（乙方）签订一份《滁州城市职业学院一期工程撤场协议》。

2013年5月15日，在滁州城市学院相关负责人主持下，盛仁投资公司与伟基建设公司项目部就滁州城市学院新校区前期工程清场确认并交接工作等事项达成协议，会议纪要中对相关事项予以明确。

2013年5月15日，伟基建设公司向本院提起诉讼。

2013年5月24日，盛仁投资公司函告伟基建设公司派员于2013年5月25日上午8时到工地现场，配合盛仁投资公司申请的公证处对已完工程量现状进行保全公证。

2013年6月16日，盛仁投资公司（甲方）与伟基建设公司（乙方）就滁州城市学院项目撤场及部分结算事宜又签订一份《协议》。

2013年7月10日，伟基建设公司向盛仁投资公司、滁州城市学院、滁州市诚信工程咨询有限公司报送结算书。

2013年7月22日，盛仁投资公司回函表示应以法院指定的审计单位审核为准。

一审诉讼请求：

1.确认伟基建设公司于2013年4月25日发出的终止合同通知书的效力；2.判令盛仁投资公司、滁州城市学院支付工程款41005306.67元及逾期支付应付进度款的利息（自2012年11月6日起至2013年4月1日止按已完工程款70228118元的70%计49159682元的每日万分之四点二计算；2013年4月2日至2013年4月24日止按应付工程款70228118元的70%计49159682元减去1500万元计34159682元的每日万分之四点二计算；2013年4月25日至2013年6月24日止按应付工程价款70228118元的90%减去1500万元计48205307元的每日万分之四点二计算；2013年6月24日起至实际付清日止按应付工程款70228118元的90%计减去1500万元再减去720万元计41005306.67元的每日万分之四点二计算）；3.判令盛仁投资公司、滁州城市学院赔偿伟基建设公司材料损失12428893.8元；因施工置办的工程机器损失187110元；因施工搭建的临时设施损失1713192元；因施工需要浇筑水泥路损失2380782元；停窝工损失1060万元；2013年4月25日至工程款结算完毕之日止按每日4万元标准计算的利息损失；4.判令盛仁投资公司返还伟基建设公司保证金1000万元及利息（自2012年2月17日起到实际返还之日止按每日万分之二点一标准计算）；5.确认伟基建设公司对其所建设部分工程的价款有优先受偿权；6.由盛仁投资公司、滁州城市学院承担本案的全部诉讼费用。

法院裁判结果：

一审法院判决：一、安徽盛仁投资有限公司自判决生效之日起十五日内返还伟基建设集团有限公司履约保证金1000万元及利息（利息的计算方法为：自2013年5月15日起至实际返还之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；二、安徽盛仁投资有限公司自判决生效之日起十五日内赔偿伟基建设集团有限公司损失760万元；三、驳回伟基建设集团有限公司的其他诉讼请求。

二审最高人民法院判决：一、维持安徽省高级人民法院（2013）皖民四初字第00010号民事判决的第二项；二、撤销安徽省高级人民法院（2013）皖民四初字第00010号民事判决的第一、三项；三、安徽盛仁投资有限公司自判决生效之日起十五日内返还伟基建设集团有限公司履约保证金911058.63元及利息（利息的计算方法为：自2013年5月15日起至实际返还之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；四、驳回伟基建设集团有限公司的其他诉讼请求。

最高人民法院认为：

（五）关于盛仁投资公司主张伟基建设公司多收取的工程款能否与盛仁投资公司应返还的履约保证金相抵销的问题。

盛仁投资公司主张其已经支付工程款49816600元，超额部分应与其应当返还的1000万元保证金相互抵销。一审判决返还保证金及利息错误。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。根据该规定，行使抵销权是一种单方法律行为，只要具备法律构成要件，依据权利人单方意思表示即能发生权利义务变更或消灭的法律效力。对于抵销权的行使，既可以在诉讼中也可以在诉讼之外而为抵销的意思表示，但在诉讼中的抵销，是为抵销抗辩或者反诉抵销，并无法律明确规定，需要人民法院根据具体情况进行确认。本案中，盛仁投资公司所主张抵销的1000万元债务，系伟基建设公司在进场施工前向盛仁投资公司交付的履约保证金，因案涉建设工程施工合同归于无效，而应由盛仁投资公司返还伟基建设公司。经一、二审查明，盛仁投资公司已经支付工程款数额为49200000元，伟基建设公司实际应得工程款为40111058.63元，盛仁投资公司已超付工程款9088941.37元，伟基建设公司对该部分款项应予返还。因双方互负债务数额已经确定，债权债务明确，且为同一建设工程施工合同法律关系项下发生的款项，标的物种类、品质相同。现双方纠纷已诉至法院，债务均已到期。故盛仁投资公司作为一审被告在诉讼中选择以抗辩的方式行使抵销权，要求以其超额支付的工程款抵销其应返还伟基建设公司的保证金债务，符合法律规定抵销权行使的构成要件，而无需以被告提起反诉的方式主张抵销。一审判决以盛仁投资公司未提出反诉为由未予采纳其抗辩意见不当，应予纠正。盛仁投资公司可在9088941.37元范围内与应返还1000万元保证金相互抵销。经计算，盛仁投资公司应返还保证金911058.63元。关于保证金利息的问题，因案涉建设工程施工合同无效，一审法院判决从起诉之日作为履约保证金的利息起算点并无不当，应予维持。

金讼圈提示：

诉为非诉，以讼止讼；败诉乃胜诉之母。实务中如何正确高效行使抵销权？请仔细研究以下法条，基本会就比较清楚的答案了。

一、法定抵销权：

《合同法》第99条 当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

二、合意抵销权：

《合同法》第100条　当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

三、破产抵销权：

《破产法》第四十条 债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：

1.债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

2.债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

3.债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

金讼圈认为，实务中，债务抵销权运用得妙的话，会产生神奇的效果。值得琢磨哈！

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