【微矩阵精品】2013年12月7日浙江省人民大会堂演讲录音文字

国际化经营中的法律风险防范

——让企业“赢”在国际化

尊敬的各位领导、各位来宾：

大家上午好！

非常荣幸，受本次2013浙江中小企业法律服务论坛组委会和浙江事务所的指派，由我与大家分享防范国际化经营中的法律风险的话题，让我们各位在座企业来宾赢在国际化。

“走出去”战略作为国家战略，在我的印象中最早是在十七大报告中正式被提出来。经过这十多年的国际化的发展，我个人感觉，国际化发展的趋势是国际化进程中的主力军在逐渐由央企、国企向民营企业和中小企业转化。个人认为，应该说在未来的十年中小企业在国际化道路中必将成为主力军，而且只有在中小企业成为主力军的背景下，国家的“走出去”战略才算真正的成功。如果把我们的企业比作渔船的话，那么，“走出去”就是渔船从内河驶向了深邃的大海。我们可能会捕到更多、更大的鱼，但是我们面临的风险、暗礁、飓风也会成倍地放大。因此，防范国际化经营中的风险是及其重要的。

由于时间的关系，我们今天演讲的主题，简单的介绍三个要点：一、企业国际化经营中的动因和种类；二、企业国际化经营典型法律风险；三、企业国际化经营法律风险的防范对策。

我们先看企业国际化经营中的动因。在我看来，无非三点：一、寻找新的市场。由于经济全球化，全球客户的需求偏好越来越趋同。这是一个非常重要的趋势。大家可以看到，iphone5一发布，全球同时间进行营销，包括很多电子产品都是这样。所以必须寻找海外市场。第二、寻找更低的成本，包括资源、劳动力、技术等等。第三、打造企业真正的核心竞争力。这里我补充一个最新的数据，根据2013年第十期《财富》杂志公布的数据，即2013年的世界500强企业排名。美国占了132家，数量和2012年基本持平，这也可以发现美国老大的经济地位还是非常稳固的。排名第二的是中国，中国进入世界500强的企业有95家，比2012年多了16家。当然这95家当中包括台湾6家，香港4家，上升了16家，这反映了中国的经济总量是在不断的上升的。排名第三的是日本，日本是62家。不过日本比2012年少了6家。我们也可以看到，日本经济比我国的经济发展相对来说是走下坡路的。但是，我们也必须看到不足，我仔细分析了，中国95家世界500强企业中大部分是央企、国企，大部分是资源型企业、垄断型企业，国际化程度是非常低的。另外，根据浙江大学研究博弈论教授的观点，处于老二的位置是其实是最危险的。因为老大为了保住老大的位置，必然对老二有所提防和打压。而对老三来讲，他一定也不甘走下坡路，所以他一定会紧紧盯着老二。那么老二的出路在哪里？老二则必须联合老四老五老六老七，共同对付老三，但是不要跟老大作对。十八大新一代领导人上台后的政治访问的路线和国家也可以看出这样一个情势。

接下来简单介绍下国际化经营的种类。在我看来，无非是四种：一、产品出口战略。这是我们做的最多的，但是产品出口最大的风险就是关税、反倾销、反补贴、人民币汇率的影响。另外国外进口商的强势地位也是风险之一。有时候我们收汇非常难，我们谈外贸合同非常难，对方非常强势。他们说多少价格，什么交货条件，那就多少价格，什么交货条件。二、契约、协议型战略。例如许可证模式，专利许可，我们的制药企业就非常多；还有特许经营模式。三、直接投资战略。这种模式可能会在将来成为我们“走出去”战略中非常重要的形式，主要为如新设和并购。并购可以避免很多贸易上的壁垒，但是也会碰到所在国安全和经济政策的审查。怎么进行并购，并购有一些什么样的风险，我们之后还会讲到。四、国际战略联盟：现在国际战略联合已经成了非常新型的国际化战略。比如iphone发布新产品，跟我们的中国移动联合销售。联合销售，建立联盟，进行大面积的垄断，这些新型的问题，我们可以作为重点关注的对象。

要风险防范，我们当然就要看风险的来源。企业“走出去”的风险源主要来源四个方面：一、政治方面；二、法律因素；三、经济方面；四、文化因素。法律因素，像英国2010年颁布了一部《反贿赂法》；08金融危机之后，美国华尔街也颁布了一些法律法规，对我们也会产生重要的影响。另外文化因素也要引起我们的特别重视，例如中国的思维方式和西方的思维方式的冲突。我们去海外投资、并购，我们的企业文化和当地的文化会发生冲突，这些冲突没有协调好都会产生法律问题。所以法律风险具有总结性、最终性的特点。

我国第一批走出去的是央企。国有资产委员会在今年10月，颁布了一个文件，叫《关于中央企业国际化经营中的法律风险防范指导意见》，今天我的课件也是根据这个文件制作的。跟大家做一个分享，我只是做一个我的解读和看法而已。

在国际贸易中的反倾销、反补贴是非常重大的一个风险。主要对我们设置障碍的有美国、印度、欧盟。怎么应对？三点：第一预防。反倾销就要求出口的价格和我们国内的正常价格不能偏离太多，如果偏离太大，就会遭遇反倾销。还有反补贴，我们补贴，政府也不能补贴的太明显。曾经有一个案例就是补贴的文件在国内的报纸上被找到了，作为对方反补贴的证据。第二就是积极应对，应对首先就是要跟政府报告，然后就是要当地当事国的行政、司法手段解决，再不行，提交世贸组织进行解决。第三，我们可以采取反制措施。我们可以向国家政府申请对对方的产品进行反制，申请贸易救济措施。

国际货物贸易当中的风险。第一，要深入了解交易对象的资信。这一点可能是主要的风险，大家可能还有印象，在2004年，长虹被美国的APDX公司骗了4.8亿美金，合计40亿人民币。其实这样的例子不应该犯，因为在此之前宏图高科、天大天财、中国五矿都被这家公司骗过。如果你了解了这些就不会跟它做生意。另外，在国际贸易中的法律风险还有国际贸易术语。我们知道在国际贸易中的术语有E、F、C、D四大类，依次加重出口商的责任。最轻的就是EXW，工厂交货，最重的是DDP。其中有一个我要特别提示的就是FOB，FOB只是在出口港交货。这经常会发生对方进口商无单提货。因为税费、船运费都由对方货代公司支付，货代就迁就进口商，进口商就可能和货代公司串通。所以大家尽可能要避免，尽可能使用跟单信用证来进行贸易结算。

国际服务贸易当中，我特别强调境外建筑工程。在国际施工合同范本中，我们也叫它FIDIC，这是国际咨询工程师联合会制定的，这个范本非常的重要。因为整个工期很长，风险很多，不确定因素非常多，因此示范文本的条款一定要小心。2013年我们国内的建筑施工合同范本，基本上就是参照FIDIC条款来制定的，它很多责任、时效约定的非常细致。我可以预测，在2014年以后，建筑工程施工案件又会有一个高潮。另外还要注意BT、BOT等模式的应用。

境外并购法律风险。我们说走出去除了出口贸易，另外一种最主要的形式就是境外投资。境外投资除了境外新设公司、海外上市之外，就是并购企业。并购最重要的一步就是要先尽职调查。怎么做尽职调查，后面的专家会做更详细的介绍。为什么要做尽职调查？尽职调查有四个好处：一、对并购的项目做一个充分的了解；二、提示风险，告诉你风险点在哪里，后果在哪里。三、设计化解障碍的方案。打个比方，涉及国家安全的，对方国可能就不会批准。怎么办？我们在当事国先设立一个投资公司，然后以这个投资公司间接进行收购。我们还可以看到国外的公司是怎么进入中国市场，并购中国的企业。我们知道，我们有很多科技型公司，互联网公司都在海外上市。为什么？因为在海外资本市场受控制。在我国，互联网金融业务是不准外资进入的。但是可以通过协议控制，叫做VIE，其实也是在规避法律。现在中国也意识到，这样做是对中国经济安全的一个重大打击，所以这种协议视为规避法律，是无效的。所以就会出现阿里巴巴的支付宝事件。反过来，你去收购美国的公司，用VIE模式，美国也不会批准，也一定会宣布无效。四、发现价值。你要并购企业，一定要发现价格。如果你去调查了企业，发现了不确定因素，发现了法律问题，你就可以讨价还价。所以尽职调查最主要的目的就在于以上四点。我们的内资企业也经常资产收购、股权收购，但往往我们的中小企业就不重视尽职调查，甚至根本就不请律师，最多请律师看看交易合同、并购协议，没问题的话也就买了。但是法律风险是非常大的，比如债权债务、知识产权，很多问题都会产生。

然后就是境外投资并购要妥善应对境外投资审查及相关法律风险。我觉得最主要一点就是要坚持企业的独立市场地位，这一点尤其重要，这是思想上的问题。我们知道华为、中兴想要进入美国市场，为什么受阻？美国的理由就是你有军方背景，你有官方背景，所以不批。华为曾经想收购摩托罗拉，可是最后摩托罗拉被谷歌收购了。谷歌花了125亿美元。为什么给谷歌收购，不给华为收购？因为摩托罗拉，老牌的手机企业，拥有1.7万个专利。如果被我们收购了，我们就可以用这些专利反制他人，就打专利纠纷都不得了。现在有一些事情，我个人的观点就是不赞同的。就像前几天《都市快报》报道，阿里巴巴跟杭州市政府搞了个战略合作协议。我觉得可以合作，但是不要到处宣传，如果阿里巴巴将来要走向世界的话，这份报纸就有可能成为一个障碍。

要规范境外子公司的合规营业。合规营业其实已经与市场、财务企业三项管理支柱之一了。那么我觉得合规，一是要合乎所在国所有的法律法规，二要符合本国的法律法规。怎么去合规，那就是怎么规范企业内部控制的问题。当年很多跨国公司进入中国的时候，非常尊重我国的法律法规，特别是劳动法。为什么当时我们很喜欢进入外资企业工作，就是因为它按照劳动法、劳动合同法来管理，而国内很多企业就不按法律法规做。所以我们的企业要走出去向谁学？一就是向当年那些进入中国的跨国企业学，学习他们怎么进入中国的，学习他们是怎么并购封杀我们民族品牌的。

要加强境外业务合同管理。我们知道合同是交易重要的载体，是最容易发生风险的。在我看来，合同管理要实现动态的管理，所有的合同都要纳入合同台账，纳入统一的系统。在履行的过程中，谈判、履行、终止全过程都要监控、预警。如果出现争议，一定要积极保证所有的证据，尤其是要保存我们履行合同义务、附随义务、通知义务的证据。一旦发生纠纷、仲裁、诉讼，证据非常的重要。

要严格规范境外业务的授权。我们在境外有分公司、子公司，有派驻的人员。怎么对他们进行授权，非常重要。因为他们的授权可能对我们的母公司产生约束。诸如：境外对境外的授权，境内对境外的授权，境外对境内的授权。要考虑到对境外高管的授权，合理的授权，特别是授权到期，要提示对方授权已经到期。在授权书中，一定要注明授权人员、授权范围、授权时效，否则，授权不明可能会引发风险。

要严格控制境外担保。担保就是连带责任，不需要任何对价，只要你签字了，就承担连带责任。担保也有两方面，境内公司要进行银行贷款，境外母公司提供担保。境内母公司为境外子公司担保。在我们业务过程中，有第三方提供担保。涉及到担保的文件都需要特别的考虑。

要重视加强境外知识产权的管理。我个人观点，企业如果要实施走出去战略的话，必须先有知识产权战略，知识产权战略必须先行。很多企业走不出去，为什么走不出去？是因为你走出去就会死的很惨。为什么死的很惨？因为处处都是专利陷阱，处处都是专利火拼，处处都是商标陷阱。国际上很多商标流氓和专利流氓，在看着你，你出来，他就与你打专利、商标纠纷。所以企业走出去一定要先实施知识产权战略。比如讲，当年联想为什么要收购IBM？联想做电脑，收到第一个来索要专利费的是谁？就是IBM。所以柳传志一定要把IBM收购了，收购了那就获得了相应专利的授权了。很多收购都是为了专利而来的，比如吉利收购沃尔沃。吉利是全面收购，不仅仅是品牌，人员，尤其是专利。沃尔沃安全性能好，就是因为它的专利。还有一个案例，腾冲想收购悍马，后来没有成功。其实收购很有讲究，必须收购目的明确。这场收购案就是因为国内政府没有批准。不批准的原因就是腾冲不是做汽车的，收购目的也不明确，是不是冲着知识产权而来？美国最后把悍马这个品牌封存了起来，也不卖了。还有谷歌收购摩托罗拉也是看中了它的专利。苹果iphone专利很多，但是绝大多数都是外观设计方面的专利，真正核心专利基本上都是掌握在摩托罗拉、诺基亚这些老牌手机手里。诺基亚被微软以72亿美金收购。它是欧洲芬兰的，欧盟批准收购了。

品牌之争我们很了解的就是苹果和唯冠的ipad之争。当时苹果为了收购ipad，先曲线成立了一个公司，看不出跟苹果有什么关系，找唯冠谈。按理这样的策略是非常正确的。但是苹果犯了一个非常致命的错误：这个ipad商标不是在唯冠母公司，而是在深圳的子公司名下。苹果只收购了母公司，并没有收购子公司。而且品牌的转让是要政府的审批的。还有苹果跟三星的专利纠纷，最后三星要赔偿2.95亿元。收购很多都是冲着知识产权而来。我们将来要走出去，可能最大的障碍就在知识产权。你敢不敢出去，你的产品有没有可能侵犯别人的知识产权。我们要走出去，必须要在全球注册商标。国际上很多商标流氓，看到你这个品牌好，你可能要走出去，他先给你注册掉，然后再找你谈。当然我们也有一些办法。比如在专利方面，其实有很多专利是标准化专利，可以强制许可的，可以通过合理价格来获得授权的。还有很多专利可能是无效的，还有很多专利可能都不是专利，而是公知技术。重视知识产权我觉得是我们走出去战略中最为重要的最为核心，也可能是最大障碍的地方。

最后一点，依法处理境外法律纠纷。无论是并购还是贸易，都会签订一系列协议。这些合同协议中关于争议解决是关键条款。一、适用的法律法规是哪一个国家的，我们叫做准据法。中国的，对方国的，第三方国的，合同履行地国的，合同签订地国的等，这非常关键。你选择本国的，当然是最好的。二、选择合适的诉讼、仲裁地点、仲裁机构。对于境外的合同，你如果只选择诉讼是非常危险的，如果你选择诉讼，很重要的一个问题，就是法院的判决很难在国外得到承认和执行。仲裁就相对容易，因为有国际条约的规范。仲裁机构有很多，比如法国巴黎国际商会仲裁院、瑞典的斯德哥尔摩仲裁院。斯德哥尔摩仲裁院的所在国瑞典非常中立，可能会更好一点。还有新加坡、美国、香港的仲裁院。值得一提的是中国，中国有一个国际经济贸易仲裁委员会，在北京有总部，在上海、深圳有分会。但是在2012年和2013年，上海分会和深圳分会闹独立了。深圳叫华南国际经济贸易仲裁委员会深圳国际仲裁院，上海叫上海国际经济贸易仲裁委员会上海国际仲裁中心。

最后做一个总结，企业走出去，国际化，企业自身的风险会成倍的放大。那么我们要向谁学习？我觉得要向三个人学习：一、当年进入我国市场的跨国公司；二、向我们的央企老大哥学习，我们中小企业要做先进，不可以做先烈，所以我们要多向央企学习；三、向明星民企学习，比如华为、联想、吉利这些优秀的民营企业学习。而不能再摸着石头过河，因为国际市场是深水区，是汪洋的大海，没有石头让你摸。我也希望看到广大中小企业成为走出去的主力军，那么“中国制造”一定会变成“中国创造”或者“中国智造”。

我也代表我们事务所说两句。我们事务所有强大的团队，包括国际化的团队。我们非常愿意跟企业家们做朋友，并且在你们走出国门，进行国际化，驶向汪洋大海的时候，做你们的护卫舰！

最后祝愿在座的各位企业家：生意兴隆，工作顺利，生活幸福！

谢谢！

                    浙江事务所高级合伙人

                              李小文律师

           2013年12月7日上午于浙江省人民大会堂